1、1封建刑法思想儒家化视角下重刑主义的演变（融城律师事务所，湖南 长沙 410005） 【摘 要】重刑主义，源于法家思想，为战国时期、秦朝的刑罚思想。而秦朝的迅速灭亡使得统治者确立了儒家思想的主导地位，刑法思想也走向了儒家化的道路，重刑主义思想逐步被仁政思想所取代。整体而言，虽然封建刑法仍体现重刑的特点，但是其思想之转变对于当今还是有着十分深刻的借鉴意义。 【关键词】重刑主义；刑法思想；儒家化；刑罚 一、重刑主义严苛而久远的刑罚观 重刑主义，指中国刑法中的严刑峻法的制度与思想。重刑主义源于法家，其哲学基础是法家所坚持的“性恶论” ，在刑法作用的理论上坚持恐吓主义。就其内容而言，大致包括四个方面的
2、内容：（1）刑种苛杂；（2）罚不当罪；（3）肉刑发达；（4）死刑残刻。其具体体现为： （一）在刑种方面，严酷而繁多 如尚书大传有云：“夏刑三千，周刑二千五百” ， “夏刑则大辟二百，髌辟三百，宫辟五百，劓、墨各千。殷因于夏，盖有损益。 ”虽这些史料记载的是秦汉之前的刑种，难以核实其所称是否精确，但我们仍然可以看出，当时的刑罚数量之多，刑种之严酷。秦汉之后，史料记载逐渐增多，我们可以从史料中得到更为直接的证据：“秦法繁于秋荼，而网密于凝脂” ；程树德的九朝律考称，汉之刑罚有十五种，死刑三：2枭首、腰斩、弃市；肉刑五：宫、刖右趾、刖左趾、劓、黥；髡刑一：髡钳城旦舂；完刑一：完城旦舂；作刑五：鬼薪、
3、白粲、司寇作、罚作、复作；赎刑、罚金、夺爵、除名、夷三族、徙边、督；鞭杖；顾山；禁锢各一。 （二）在刑罚方面，罚不当罪 这既包括轻罪重罚，也包括殃及无辜。比如，殷代规定“路上弃灰者斩手” ，也就是说，在路上污染环境的就要斩手，刑罚之重可见一斑。再如， 法经中规定“拾遗者刖” ，将侵占这一危害性较小的轻罪，配以斩足的重刑，可见刑罚之严酷。罚不当罪最为标志性的体现当属“株连”制度。自秦文公创制“株连三代”的刑罚制度，后世君王更是变本加厉，发展为“株五族” 、 “株七族” 、 “诛九族” ，甚至于明代方孝孺因不肯为明成祖写登基诏，被株十族。这些都是严重违反现代刑法有关“责任主义”原则的，但在当时却是
4、维护皇权的严酷手段。 （三）在肉刑方面，极为久远且毫无人道 肉刑的处罚依据在于同态复仇。奴隶社会时期， 周礼秋官大司寇中记载：“司刑掌五刑之法，以丽万民之罪，墨罪五百，劓罪五百，宫罪五百，刖罪五百，杀罪五百。 ”由此可知，奴隶制五刑中，肉刑占了四种。尤其春秋战国时期，肉刑盛行，便产生了“履贱踊贵”的异常的社会状况。秦始皇时期更是有“劓鼻盈累，断足盈车，举河以西，不足以受天下人之徒”的记载。 （四）在死刑上，罪名繁多且手段过于残忍 首先，在罪名上， 周礼秋官掌戮记载：“掌斩杀贼谍。 ”注3曰：“斩以斧钺，若今之要斩也。杀以刀刃，若今弃市也。 ”礼记文王世子记载：“狱成，有司谳于公，其死罪，则曰某
5、之罪在大辟。 ”西周初死刑达到 500 条，后减少至 200 条。 汉书刑法志中记载：“死罪决事比万三千四百七十二事” ， 魏书刑法志记载：“于定国为廷尉，集诸法律凡九百六十卷，大辟四百九十条，千八百八十二事，死罪决比凡三千四百七十二事” 。涉及罪名除了大逆不道、大不敬、不孝、杀人、抢劫、盗窃、强奸等传统重罪之外，还包括了监守自盗、乱伦行为。其次，在死刑执行上，方法繁多而残忍。如：诛、戮、燔等；商朝创制了许多更为残酷的死刑方式，如：挖心、炮烙、醢、葅、剖、活埋、焚炙、刳剔等。 睡虎地秦墓竹简记载的秦朝死刑包括：戮、弃市、磔、定杀、射杀、具五刑、腰斩、车裂、枭首、囊扑、凿颠、坑、绞、族刑等。 尽
6、管从刑罚制度角度来看，各朝代都未能走出重刑思想的藩篱，但从刑法思想角度来看， 对重刑的批判从未停止，其中最具影响的当属儒法两家刑罚思想的激辩。 二、重刑主义的争辩先秦战国时期儒法两家的论战 法家和儒家及其所秉承的三代时期的刑法思想都主张“以刑去刑” ，“刑期无刑” 。然而两者的方法截然不同。 （一）法家的刑罚观 法家在一定程度上可以视为重刑主义的代言人，几乎所有的法家都坚持严刑峻法。管仲曾说“民予则喜，夺则怒，民情皆然” ，因而“赏不4可以不厚，禁不可以不重” ；商鞅认为“ 治国刑多而赏少，乱国赏多而刑少。故王者刑九而赏一，削国赏九而刑一。 ”；“故行刑，重其轻者，轻者不生，则重者无从至矣，
7、此谓治之于其治也。行刑，重其重者，轻其轻者，轻者不止，则重者无从止矣， 此谓治之于其乱也。故重轻， 则刑去事成， 国疆；重重而轻轻，则刑至而事生， 国削。 ”他还坚持“禁奸止过，莫若重刑。刑重而必得，则民不敢试，故国无刑民” 。韩非在理论思想上大体继承了商鞅的重刑思想，其在著书中写道：“刑胜而民静，赏繁而奸生” ；“重一奸之罪而止境内之邪，此所以为治也。重罚者，盗贼也；而悼惧者，良民也。欲治者奚疑与重罚。 ”简单解释而言，管仲认为百姓喜欢奖励，不喜惩罚，趋利避害为人之本性，因而奖励和惩罚都要加重，以引导人民从善而为。商鞅和韩非则认为若要国家兴旺发达，必须严刑峻法；不仅如此，还要轻罪重判，这样不
8、仅能惩罚罪犯，也可以威慑百姓。 探究重刑主义存在的依据，我们不难发现：理论上， “性恶论”是当时普遍的见解。如商鞅所说的“夫人情好爵禄而恶刑罚，人君设二者以御民之志，而立所欲焉。 ”从现实角度，重刑思想契合了强权政治的需要，是当时结束战乱与动荡的铁腕政策，但在能否将其作为动乱结束之后的国家管理上，法家的重刑思想受到了强烈的质疑，其中最为有力的是来自儒家的批判。 （二）儒家的刑罚观 与法家不同，儒家在刑罚上一方面强调“仁政” “爱民” ，主张矜老恤幼，慎刑轻刑，强化道德的作用，减少刑罚的适用范围，反对暴政苛5刑。儒家经典著作尚书中批判苗族的重刑是亡国亡种的根源，主张刑罚应当宽简适中。孔子曰：“
9、子为政，焉用杀” ， “刑罚不中，则民无所措手足” ；孟子说过“ 杀一无罪，非仁也” ， “无罪而杀士，则大夫可以去；无罪而戮民，则士可以徙” ；另一位儒家代表人物荀子关于赏罚曾发表过如下观点：“赏不欲僭， 刑不欲滥，赏膺则利及小人，刑滥则害及君子。若不幸而过，宁僭毋滥。与其害善，不若利淫。这段话将仁政更进一步，在谈及赏罚之度时，荀子认为尽管有时奖赏会让小人得利，但是可以超过必要的程度，然而，惩罚则不可以滥用，以免伤及无辜。对于法家所惯用的族刑，荀子曾深刻地评价道：“ 故一人有罪而三族皆夷，德虽如舜，不免刑均，是以族论罪也。先祖当贤，后子孙必显，行虽如莱封，列从必尊，此以世举贤也。以族论罪，以
10、世举贤，虽欲无乱，得乎哉”由此可知，荀子在一定程度上是奉行“责任主义”的，其反对刑罚的滥用，认为族刑是非常不合理的。 但是，在强调“仁爱”的同时，儒家并不完全反对重刑。这一点从儒家著作中可以得出证明。周礼大司寇记载：“大司寇之职，掌建邦之三典，以佐王刑邦国，诘四方：一曰刑新国用轻典；二曰刑平国用中典；三曰刑乱国用重典” 。因此，我们大概可以得出这样的结论：儒家的主流思想是反对苛刑暴政，主张慎刑、恤刑、于刑罚的适用上，强调适中，无枉无纵，但对重刑并不绝对否定。 总体而言，儒家主张“以礼为主” 、 “宽猛相济”的刑法思想。这一思想从孔子的言论中可以清晰地看出：“安上治民，莫善于礼” ，也就数说孔子
11、将国家治理的根本方法归结于礼教之上；“张而不弛，文武弗能6也；弛而不张，文武弗为也；一张一弛，文武之道也” ，此处，孔子讲“宽”和“猛”解释为“张”与“弛” ，强调统治者要根据形势变化，以礼为主，礼刑并用，以实现国家的长治久安。 三、刑法思想儒家化历程 （一）秦之灭亡刑法思想儒家化的序幕 法家思想统治下的朝代中，肉刑被广泛适用和发展。尤其在秦二世时期，法家思想对国家法度和政策起到决定性作用。然而，秦二世的迅速灭亡为统治者敲响了警钟法家的重刑思想并非长治久安的治国良策，严刑峻法的社会难以久存。因而，在后的统治者决心放弃追求绝对的重刑思想，转而从其他思想中获取治世之道。在这个历史的转折点上，儒家中
12、庸缓和的思想逐渐扮演越来越重要的角色，具体体现为“黄老思想”的盛行和“儒法合流”的法治思想。 汉代建国之初，一方面统治阶级利用人民对亡秦暴政心有余悸之时选择了儒家；另一方面，儒家也不甘于之时在教学科研上的优势，想在政治上有所作为。两者的结合，造成了汉初的“政治倾斜”“罢黜百家，独尊儒术” ，儒家思想成为了皇室正统的意识形态。这也成为刑法思想儒家化的开端。 （二）礼刑并用，德主刑辅儒家化的开始 贾谊在评价秦朝灭亡时曾说：“以礼义治之者积礼义；以刑罚治之者积刑罚。刑罚积则民怨背，礼义积则民和亲” “秦王置天下法令刑罚，德泽亡一有，而怨毒盈于世，下憎恶之如仇雠，祸几及身，子孙诛绝，此天下之所共见也”
13、 。这一观点是具有代表性的，它反映了秦王朝灭亡之7后，学者对法家重刑主义的反思，并针对性的提出了“德治” 、 “礼治”等立法思想。 对儒家化进程起到重要作用的还有儒学大师董仲舒。鉴于秦施行暴政、滥用重罚而招致灭亡的历史教训，董仲舒主张放弃专任法治、严刑峻法的政策，另寻道路，治理国家。为此，董仲舒提出了“德主刑辅”的立法思想。首先，他提出“天道之大在阴阳。阳为德，阴为刑，刑主杀而德主生” ，从天道中推导出国家管理要德刑并用；其次，在德刑数量关系上主张“圣人法天而立道，故圣人多其爱而少其严，厚其德而简其刑” ，即主张“大德而小刑” ；最后，他从阴阳关系推导出德与刑的主从关系，并主张统治者应任德而不
14、任刑。也就是说，董仲舒主张在统治方法上以德礼教化为主，刑罚惩治为辅，贯彻先德礼而后刑罚、德刑结合、礼法并用的原则。这一思想为执政者所认同，并逐渐成为统治者的正统思想。 （三）春秋决狱儒家化的极端体现 所谓“春秋决狱” ，是指西汉中期儒家思想取得正统地位之后，董仲舒等人提倡的以春秋大义为司法裁判的依据。也就是说，但凡依照现行法典裁判造成结果不公平的，要按照儒家经典进行裁判；如果法典与儒家思想相冲突的，应当适用儒家经典，而不适用法典。 “春秋决狱”所反映的刑罚思想有： 1. 原心论罪 原心论罪是指认定犯罪要从客观事实出发，推究行为人的主观方面，在综合考虑行为人的主客观的基础上，对其是否犯罪以及犯罪
15、的性质和8处罚进行判断。相比于法家的重刑思想而言，该原则的确立在一定程度上修正了法家偏重客观归罪的定罪量刑的错误做法，强调认定犯罪既要考虑犯罪的客观方面，也要考虑行为人的主观方面，故而压缩了刑罚的适用范围。此外，以后人收集的春秋决狱的案例来看，基本上都是通过推究人的主观方面进行判断行为人无罪或者减轻处罚，试图矫正秦朝以来酷吏以构陷人罪为能事的司法作风。 2. 亲亲得相首匿 所谓“亲亲得相首匿” ，是指汉代法律所规定的直系三代血亲之间和夫妻之间，除了犯谋反、大逆之外的罪行，有罪的可以互相包庇隐瞒，不负向官府告发的义务。对于亲属之间容忍的犯罪行为，法律也不追究其刑事责任。该原则源于孔子。孔子曾说过
16、：“子为父隐，父为子隐，直在其中矣” 。正是受到儒家思想的深刻影响，汉宣帝地节四年正式下诏：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！自今，子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。 ”也就是说，卑幼隐匿尊长的罪行，不负刑事责任；尊长隐匿卑幼的罪行，除了死刑上请减免以外，也不追究其刑事责任。 3. 反对株连 株连，是指一人犯罪，其他有关联的人一同株连受罚的制度。其适用范围包括三种：其一，亲属连坐；其二，邻里连坐；其三，职务连坐。株连为法家所提倡，处罚对象大大增加，造成很多无辜的人受罚，是法家严
17、刑峻法、暴政重刑的体现，因而很难服众。而儒家则强调“罚弗及9嗣，赏延于世” ，这在当时对法家立法残酷性的很大程度的修正，具有十分进步的意义，是汉代统治者“废秦苛法”的重要体现。 此外，汉律中对老幼残疾犯罪嫌疑人的恤刑制度也很好地体现了“春秋决狱”的思想。早在西周便有矜老恤幼的制度，儒家也强调要施仁政。汉代的统治者对此也做了积极地立法。如汉景帝后三年曾著令：“年八十以上，八岁以下，及孕者未乳、师、侏儒，当鞠系者，颂系之。”宣帝元康四年下诏：“自今以来，诸年八十以上，非诬告、杀伤人，它皆勿坐。 ”在后的皇帝或是立法，或是下诏，同样表现出了对这些老幼病残以及怀孕者的宽宥态度，体现出统治阶级宽仁的为政
18、思想。 （四）魏、晋、南北朝儒家化的深入 虽然历经动乱，但三国两晋南北朝时期的刑事立法指导思想依然沿着汉朝所确立的“德主刑辅”的思想，继续推进着刑事法律的儒家化，总的趋势仍是对重刑主义的修正。具体表现为： 1. 刑罚体系改革 （1）肉刑的进一步废除 汉文帝、景帝改革刑罚之后，宫刑作为奴隶制五刑中仅次于死刑的残酷肉刑，以死刑代替者的身份被保留。是否保留宫刑一直招致热议，而儒家坚持废除宫刑。受儒家思想的进一步影响，西魏大统十三年，文帝下诏禁止宫刑：“自今应宫刑者，直没官，勿刑” ；北齐后主天统五年亦下诏：“应宫刑者普免刑为官口。 ”自此，宫刑这一残酷的、极不人道的刑罚被废除。 同时，魏晋南北朝时期
19、，斩右趾不仅在刑罚制度上被废除，在司法10实践中也销声匿迹了。 （2）缩小族刑连坐范围 连坐原则是重刑主义的代表，是极为残忍和严苛的刑罚制度。正因为如此，连坐原则被儒家所诟病。正是在这种批评声中，连坐的范围逐渐缩小：秦汉时期， “父母有罪，追刑已出之女；夫党见诛，又有随性之戮。一人之身，内外受辟” ，可见，对于出嫁女，父母或者丈夫犯族刑，都要连坐受刑；曹魏新律进行修正，缩小了族刑的范围，规定“在室之女，从父母之诛，既醮之妇，从夫家之罚” ，自此连坐不得株连出嫁女；北魏原先存在“门房之诛” ，即一人犯大逆罪，全家满门抄斩，孝文帝延兴四年进行改革：“自非大逆干犯者，皆止其身” ，其后又再次下诏，以明确限制族刑的范围；南朝梁律也有类似之规定。总而言之，株连的范围是在不断缩小的。 （3）以流刑为减死之刑 北魏高宗规定：“自非大逆手杀人者，请原其命，谪守边戍。 ”其后流刑被逐步完善和发展。流刑的适用，减少了死刑的实施数量，符合儒家所要求的“慎杀”的原则，是刑罚儒家化的进一步表现。 2. 立法思想儒家化 （1） “八议”入律 “八议”是指八种权贵之人，在他们犯罪之后，一般官员不得直接定罪处罚，必须上报皇帝进行裁决的制度，其结果是犯罪之人通常得以减轻处罚或予以赦免。 “八议”制度代表着贵贱尊卑的等级制度，具有其不合理性。但是，其作为儒家思想的一部分，进入法典之中，体现了法
