1、1关于强制执行公证若干法律问题的分析摘要：文章介绍了强制执行公证制度中的一些法律，分析了强制执行公证制度在具体实践中的一些问题，并结合金融机构实际，对谨慎使用强制执行公证制度提出了相关建议。 关键词：强制执行；公证管辖；金融机构；债权文书 中图分类号：F61 文献标识码：A 金融机构在发放贷款或者以其他形式运作资金时，对项目所涉债权文书办理强制执行公证的情形越来越多。我国民事诉讼法第二百一十四条规定“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。 ”据此，债务人不履行或者不完全履行义务时，债权人可以向公证机关
2、申请出具执行证书 ，并据该执行证书跳过漫长的案件审理程序直接向人民法院申请强制执行。实践中，各地法院对强制执行公证的态度不尽相同。然而，作为我国法制体系中的一项重要司法制度，债权人在严格按照相关法律办理强制执行公证事宜的前提下，可以尽量减少执行证书被法院裁定不予执行的情况发生。本文就强制执行公证制度中的一些法律及实践问题进行了探讨。 1 关于强制执行公证债权文书的范围及要件 1.1 强制执行公证的核心是公证机关赋予具有给付内容的债权类文2书强制执行的效力 关于可以进行强制执行公证的债权文书范围，我国公证法第三十七条规定，对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不
3、履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。除此之外， 最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知中对于债权文书的范围进行了列举式界定，主要包括：一是借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同；赊欠货物的债权文书；二是各种借据、欠单；还款（物）协议；以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔（补）偿金为内容的协议；符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。目前，金融机构绝大部分业务所涉债权文书均在上述规定范围之内，在不增加成本的前提下（可约定由债务人承担公证费用）可以做强制执行公证。如果项目进行之初未做强制执行公证，在项目进行中出现需要重新订
4、立还款协议、需要债务人重新开具欠单等新的或者补充性的具有给付内容的文书时，依然可以进行此操作，以更好地保护债权人的合法权益。 1.2 强制执行公证的债权文书中要载明债务人愿意接受依法强制执行的承诺 最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知中对于债权文书的要件有比较明确的要求：第一，债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；第二，债权债3务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；第三，债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。如果关于强制执行公证的指导性文件对于债权文书有明确的要件要求，那么在实践中
5、，不符合该要件的债权文书，比如债权文书中没有明确条款载明“债务人愿意接受依法强制执行” ，可能会导致公证机构无法正常出具执行文书 ，或者即使公证机构出具了执行证书 ，法院在受理强制执行申请审查时（也可能债务人基于此提出异议）也可能会因此裁定不予强制执行。 综上所述，金融机构根据需要对债权文书进行强制执行公证的，应当在债权文书中增加条款载明“债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行。 ” 1.3 强制执行公证的债权文书应当包括担保类协议 关于主债权文书（主合同）是否在强制执行债权文书范围内比较容易界定。然而，对主债权进行担保的保证合同（限定于连带责任保证） 、质押合同以及抵
6、押能否直接进行强制执行公证在法学理论研究领域有不同看法。在司法实践中，大多数倾向于将保证类合同纳入强制执行公证范围，如江苏省公证条例第二十五条第二款明确规定：主债权文书给付义务上设有抵押、质押或者连带责任保证，担保人愿意接受强制执行并经公证的，适用强制执行公证制度。如此操作不但方便全方位维护债权人合法权益，也符合合同法 、 担保法等立法精神。 尽管如此，金融机构在业务操作中也应当严格按照对债权文书的要求严格规范担保类协议，并且尽量在法律方面设计周严，减小在运用强4制执行公证制度时产生的风险。首先，我国担保法规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的从其约定。据
7、此，在制作担保合同（保证合同需为连带责任保证）时，可以在合同中增加特殊约定条款“非因甲方（债权方）原因导致主债权合同无效的，本担保合同继续有效，担保人应当按照本合同约定的担保范围向债权人承担责任。 ”以此来增加担保合同时独立性，明确担保人为附条件的义务履行人。其次.在所有担保协议中增加条款载明“债务人不履行义务或不完全履行义务时，担保人愿意接受依法强制执行。 ”最后，从合同的连贯性及严密性来看，可以在主债权协议（如债务重组协议）中增加担保方作为一方合同当事人，将担保情况明确在主债权协议中，并由担保方签字盖章。 2 关于强制执行公证被法院裁定不予执行 2.1 目前强制执行公证并未在法院范围内得到
8、广泛支持，出现裁定不予执行的情况不在少数 对于债权人而言，根据最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复 ，当事人一旦选择强制执行公证，便失去先诉权，而只能进行强制执行申请，被执行法院裁定不予执行时方可进行诉讼。对于人民法院而言，强制执行公证剥夺了其对这部分案件审判的权力，减少了诉讼费用的收取。并且，法院有权决定是否依照执行证书进行强制执行，我国公证法第三十七条第二款以及民事诉讼法第二百一十四条第二款均规定，公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁5定书送达双方当事人和公证机关。 2.2 债权文书内容及公证程序是否合法有效是
9、法院确定公证债权文书是否“确有错误”的关键 法律对于何为“公证文书确有错误”并没有给出具体规定或解释，导致法院可以扩大化解释“公证文书确有错误” ，从而对强制执行公证裁定不予强制执行。除此之外，有的法院对于强制执行公证的程序错误，比如不符合办理公证程序、公证机关在出具强制执行证书时没有告知债务人相关权利义务的，均作为做出不予执行裁定的理由。因此本文认为，债权文书确有错误的情况有：一是公证债权文书中的债权为非法债权.如借款合同中关于利息的约定超过法定上限等；二是公证债权文书不符合前文所述公证机关赋予强制执行债权文书的范围，如给付内容、给付期限不明确等；三是债权文书中未明确载明债务人（连带责任保证
10、人及抵押人）愿意接受依法强制执行的承诺；四是公证程序存在严重违法的情况。 基于此，除了按照强制执行公证制度相关规定来设计债权文书及关注程序外，金融机构在选择公证机关做强制执行公证后，应当在公证机关的协助下与未来执行法院进行充分沟通，主动向执行法院介绍债权文书的合法性及合理性，最大程度地争取执行法院的支持。 3 关于公证管辖及强制执行公证的司法管辖 3.1 应当选择适当的公证机构对债权文书进行强制执行申请公证 我国公证法第二十五条及公证程序规则第十三条均明确规定：自然人、法人或者其他组织申请办理公证.可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出；申请办理涉及不动产的公6证，应当向
11、不动产所在地的公证机构提出；公证机构的执业区域，由省、自治区、直辖市司法行政机关在办理该公证机构设立或者变更审批时予以核定。 在选择公证机构时，不能只考虑公证费用，更要考虑公证管辖的问题。一般而言，同一地区的公证处与法院具有一定的协同性。考虑到公证处出具的执行证书被法院认可的程度，在选择公证处时，可以在申请人（债权人、债务人均可）住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地（涉及到不动产的为不动产所在地）中选择与将来可能有执行管辖权的法院交流沟通较多、协同性良好的公证处。 3.2 强制执行公证的管辖法院为被执行人住所地或者被执行人财产所在地的人民法院 债权文书中可以约定诉讼管辖，但该管辖为案件产生
12、纠纷时审判阶段的管辖，并不一定是强制执行公证中的执行管辖法院。 关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行） 第十条规定“仲裁机构做出的国内仲裁裁决、公证机关依法赋予强制执行效力的公证债权文书，由被执行人住所地或被执行的财产所在地人民法院执行。 ”因此，债权人依据执行证书申请强制执行时，只能在被执行人住所地或者被执行人财产所在地法院执行。 金融机构债权文书中一般将诉讼管辖约定在所在地法院，这一约定符合法律关于约定管辖的规定。在执行管辖的法院裁定不予执行、需要通过审判解决债权债务纠纷时，债权文书中的管辖约定依然有效，可以按照约定向金融机构所在地的人民法院提起诉讼。司法实践中，执行法7院可能会为争取
13、自身利益（如争取诉讼费等）要求申请人在其法院提起诉讼。此种情况下，债权人可以考虑是否在执行法院提起诉讼请求，如果债权人认为可能在案件审理时无法与执行法院进行良好沟通而能够与债权文书中约定的管辖法院进行更有效沟通时，可以先期与执行法院保持良好交流，拿到不予执行裁定后，向债权文书中约定的管辖法院提起诉讼。4 最高人民法院对强制执行公证的态度 4.1 最高人民法院对强制执行制度在个案中持支持态度 关于执行法院裁定不予执行的标准从法律及法规层面上尚未细化，最高人民法院也未就此做出指导性的司法解释。然而，最高人民法院（2011）执复字第 2 号民事裁定书对于强制执行制度从个案裁定的方式给予了支持。案例概
14、况为：重庆市国地资产管理有限公司受让重庆市商业银行和平路支行对重庆德艺地产公司不良债权，并由重庆恒通房地产公司提供抵押担保，债权文书中明确规定若重庆德艺房地产公司未能按期偿还本息，重庆恒通房地产公司无条件接受人民法院对其抵押物的强制执行。重庆市渝中公证处出具赋予债权文书强制执行力的公证。重庆市国地资产管理有限公司因德艺房地产公司未能按期偿还本息而申请公证机关出具执行证书 ，并据此向有管辖权的人民法院申请强制执行。期间，被申请执行人因债权文书内容中利息过高，及其系被“诱迫”签订等提出异议，最终最高人民法院驳回德艺房地产公司的异议。 4.2 司法实践中，最高人民法院的判例、裁定等对下级人民法院具有
15、实质性指导作用 上述案例及最高人民法院对该案例的裁定，在金融机构具体办理强8制执行公证案件中可以作为资料提供给执行法院，从而引导执行法院支持强制执行公证制度。 5 关于使用强制执行公证制度的建议 第一，建议谨慎使用强制执行公证制度。从上文分析可知，由于目前公证人员专业素质尚未达到经济案件纠纷审查办理要求等原因，可能导致公证人员不一定能够理解金融机构的特殊情况并按照要求出具执行证书；相较于专业法官通过复杂的审理程序得出的判决，法院对公证机关出具的执行证书持不信任态度。因此在实践中，如果无法与执行法院进行良好沟通，据执行证书提出的强制执行申请很可能被法院裁定不予执行，金融机构需要重新启动诉讼程序。
16、 第二，如果金融机构根据项目具体情况考虑，决定使用强制执行公证，一定要做到以下两点。一是债权文书合法有效并且要件齐备、公证程序合法。债权文书要合法有效，不违反利息总和不得超过基准率 4 倍等国家法律法规的规定；债权文书（包括主债权合同和担保类合同）中一定要有条款载明“债务人（担保方）愿意接受依法强制执行”的承诺，如果债权文书因故未加入该条款，一定要在公证机关办理公证时，提醒公证人员在笔录中增加该承诺的表述；提醒公证机关严格按照公证程序如当面制作笔录、公证文书及相关函的及时送达等，确保整个强制执行公证程序严密合法。二是与公证处及执行法院保持充分良好的沟通。强制执行公证制度是司法执行中的制度设置，具有合法性。法院在严格审查后，可以依照职权进行强制执行。该制度的有效实施需要公证机关及法院的充分理解和支持。金融机构可以运用自己的资源优势与执行法院9进行前期的充分沟通，让法院理解债权的详细情况，争取获得法院的支持。
