1、1关于统一内、外资企业立法的思考与建议摘要：按照投资者的身份是否为外国人而将企业立法区分为内资企业立法与外资企业立法，不仅违反了公司平等、股东平等原则，而且容易诱发制度之间的不正当竞争。建议立法者坚持平等与国民待遇原则，整合特别公司法的制度资源，废止外商投资企业法，将所有外商投资公司全部纳入公司法的调整轨道，打造统一的、普通的、一般的公司法。不采取法人形式的外资企业虽不能适用公司法 ，但可分别纳入合伙企业法 、 个人独资企业法和合作社法调整范畴。针对外商投资的特殊性，可制定外商投资促进法 。 关键词：外商投资企业法；公司法；制度差异；法律统一 中图分类号：D913.991 文献标识码：A 文章
2、编号：1003-854X（2014）01-0072-07 我国于 20 世纪 70 年代末确定了对外开放政策，外商投资企业立法也旋即启动。到目前为止，我国已经基本形成一个以中外合资经营企业法 、 中外合作经营企业法 、 外资企业法及其实施条例、细则为核心、以相关规章和规范性文件为配套的比较完备的外商投资企业立法体系，内容覆盖了投资准入、外商投资企业的设立、合并、分立、增减资、股权变更、境内投资、并购、清算等企业经营的全过程。外商投资企业立法体系不仅奠定了外商投资企业的法治基础，也为我国 1993 年公司法的出台和国有企业进行现代企业制度改革提供了制度标杆，2更为重要的是其对于我国吸引外来资本、
3、先进技术和管理经验，开辟我国市场都发挥了积极的作用，受到国内外投资者的充分肯定。 但随着时间推移，外资企业法的立法技术和实体内容存在的缺陷开始暴露出来，不再适应对外开放需要，急需进一步改革。全国人大常委会于 2013 年 10 月 30 日公布的十二届全国人大常委会立法规划中明确包括中外合资经营企业法 、 外资企业法与中外合作经营企业法等立法修改项目。党的十八届三中全会强调，要“实行统一的市场准入制度，在制定负面清单基础上，各类市场主体可依法平等进入清单之外领域。探索对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式” ，“统一内外资法律法规，保持外资政策稳定、透明、可预期” 。因此，为进一步释
4、放改革活力，扩大对外开放，建立开放型经济体系。实现民富国强的中国梦，抓紧推动公司法与外商投资企业立法体系的联动修改及并轨改革已迫在眉睫，刻不容缓。 一、外商投资企业法的历次修改回顾 外商投资企业立法体系先后经历了 20 世纪 90 年代与 21 世纪初的两次大规模修改。 （一）20 世纪 90 年代的第一次修改 为优化外商投资环境，放宽市场准入条件，赋予合营企业更大的经营自主权，全国人大常委会于 1990 年 4 月 4 日修改了中外合资经营企业法 。主要内容包括以下四个方面： 1.增加了国家征收条款。为提振外国投资者投资信心，新法第 2 条增加了第 3 款：“国家对合营企业不实行国有化和征收
5、；在特殊情况下。3根据社会公共利益的需要，对合营企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿” 。国家既郑重承诺对合营企业不实行国有化和征收政策，也规定在特殊情况下实行征收时恪守的法定程序与条件。但鉴于“社会公共利益”与“相应补偿”均属于模糊词语，确定性与可预期性过于微弱。 2.修改了董事长任命条款。在修改前，董事长一律由中方合营者担任，副董事长一律由外方担任。不管中方股东持股多寡，中方股东均可担任董事长，剥夺了外国投资者担任董事长的权利。新法第 6 条规定：“董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生。中外合营者的一方担任董事长的，由他方担任副董事长” 。与旧规定相比，新规定允许
6、外方股东担任董事长是一大进步。但美中不足是，小股东即使在董事会参选董事长、副董事长时双双落榜，仍可依法担任副董事长，董事会意志被立法者所取代。 3.大幅调低了合营企业享受税收优惠的门槛。在修改前，只有“具有世界先进技术水平”的企业才能在开始获利前两年至三年申请减免所得税。而新法第 8 条取消了这一门槛，并将企业税收待遇事宜纳入税法调整轨道：“合营企业依照国家有关税收的法律和行政法规的规定，可以享受减税、免税的优惠待遇” 。这为我国在 2007 年出台普适于内外资企业的企业所得税法扫除了立法障碍，受到中外投资者一致好评。 4.允许合营企业自由选择开户银行。旧法规定合营企业只能在我国银行和其同意的
7、银行开立外汇帐户。而新法允许合营企业凭营业执照在国家外汇管理机关允许经营外汇业务的银行或其它金融机构开立外汇帐4户。此举扩大了企业的选择权，打破了开户行的垄断局面，引入了金融机构间的公平竞争。 （二）21 世纪初的第二次修改 为履行我国加入世界贸易组织（WTO）的承诺，并使得我国立法符合WTO 规则尤其是与贸易有关的投资措施协议 （TRIMs 协议 ） ，我国自 2000 年开始再度修改外商投资企业法。全国人大常委会于 2000 年 10月 31 日率先修改了外资企业法和中外合作经营企业法 。鉴于原中外合资经营企业法第 15 条规定， “本法修改权属于全国人民代表大会” ，而全国人大每年一度，
8、因此全国人大迟至 2001 年 3 月 15 日修改了中外合资经营企业法 ，并删除了“本法修改权属于全国人民代表大会”的条款。随后，国务院于 2001 年 7 月 22 日修改了中外合资经营企业法实施条例 。此次修改涉及的五项内容主要围绕我国政府在加入WTO 谈判中的承诺而展开。 1.废除了外汇收支平衡条款。修改前的中外合作经营企业法第20 条与外资企业法第 18 条第 3 款、 中外合资经营企业法实施条例第 75 条均有外汇收支平衡条款。而TRIMs 协议第 2 条及其所附解释性清单第 2 项禁止各缔约方通过外汇平衡要求限制企业进口。鉴于我国对外贸易发展和外汇体制改革深化的背景。外资企业开展
9、经营活动所需外汇无需继续受限。全国人大常委会于 2000 年 10 月 31 日删除了外汇收支平衡条款，国务院于 2001 年 7 月 22 日删除了中外合资经营企业法实施条例第 75 条。 2.删除了本地含量条款。 中外合资经营企业法第 9 条第 2 款曾规定：“合资企业所需原材料、燃料、配套5件等，应优先在我国购买，也可由合营企业自筹外汇，直接在国际市场上购买”：外资企业法第 15 条和中外合作经营企业法第 19 条也曾与之相若。而TRIMs 协议第 2 条及其所附解释性清单第 2 项禁止各缔约方以任何形式限制企业购买、使用当地生产的或者来自于当地的产品。本地含量条款貌似强制性条款，实系倡
10、导性条款，可操作性极弱，流露着立法者追求本地含量条款的强烈偏好。为尊重企业自治与经营自由，修改后的中外合资经营企业法第 10 条第 l 款规定， “允许合营企业按照公平、合理的原则，在国内市场或者在国际市场购买其在批准的经营范围内所需的原材料、燃料等物资” 。 3.删除了对外资企业出口实绩的强制性要求。 外资企业法曾要求，“设立外资企业，必须有利于我国国民经济的发展，并且采用先进的技术和设备，或者产品全部出口或者大部分出口” 。而TRIMs 协议第 2条及其所附解释性清单第 2 项禁止各缔约方限制企业产品出口的数量、价值或者份额。立法者强制外资企业将其产品销往国外市场，有违投资者初衷。修改后的
11、外资企业法第 3 条第 1 款将强制性出口实绩要求条款转变为倡导性条款：“国家鼓励举办产品出口或者技术先进的外资企业。 ”据此，产品内销型和技术非先进型的外资企业也得以在我国设立，至于其生命力和竞争力则由市场决定。 4.删除了企业生产计划备案条款。修改前的中外合资经营企业法与外资企业法均要求外资企业生产经营计划报主管部门备案。此种对外资企业内部经营活动的过度干预实质上是计划经济体制下国有企业经营模式在外资领域的翻版。与市场经济规律及现代公司制度相悖。于6是，顺乎政企分开的改革潮流，立法者一举废除了企业生产计划备案条款。 5.简化了企业设立的行政审批程序。修改前的中外合资经营企业法实施条例第 9
12、 条曾规定，投资者设立合营企业须由我国合营者向企业主管部门呈报拟与外国合营者设立合营企业的项目建议书和初步可行性研究报告，经企业主管部门审查同意并转报审批机构批准后，合营各方才能进行以可行性研究为中心的各项工作。从法理上看，设立企业是投资者自治事宜，企业盈亏与政府无涉，国务院于 2001 年 7 月 22 日删除了前述条款。 二、外商投资企业法与公司法之间的微妙复杂关系 首先，公司法是调整外商投资企业的一般法。1993 年公司法第18 条指出， “外商投资的有限责任公司适用本法，有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律另有规定的，适用其规定” 。2005 年公司法第 218 条重
13、申：“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定” 。因此，采取公司组织形式的外商投资企业，无论是中外合资经营企业，还是中外合作经营企业抑或外商独资企业，都适用公司法 。坚持公司法作为外商投资企业一般法、普通法的地位，既注意到了外商投资企业的特殊性，也强调了外商投资企业与内资企业之间的共同性，从而与过分强调外商投资企业特殊性、并据此否定内外资企业之间共性的“白马非马”论划清了界限。 其次，外商投资企业法是公司法的特别法。在立法者看来，由于外7商投资企业法颁布于公司法出台之前，致使公司法与外资企业立法之间存在许多理念与制度差异。为理顺内外资企业立法之间
14、的关系，只能确认公司法与外资企业法之间是一般法与特别法的关系。这样一方面维护了既有的外商投资企业法的合法地位，另一方面也为弥补外商投资企业法的漏洞、发挥公司法的补充适用作用奠定了基础。 再次，根据 2005 年公司法第 218 条规定， 公司法与外商投资企业立法就同一事项有不同规定时，优先适用后者；公司法就某一事项没有规定、外商投资企业立法对此有规定时，应当优先适用后者；公司法就某一事项有规定、外商投资企业立法对此无规定时，应当补充适用前者：公司法与外商投资企业立法就同一事项均无规定时，应当适用前者的基本原则（如资本多数决定原则、股东平等原则） 、商事习惯和公司法理。法院和仲裁机构裁决有关外商
15、投资企业的纠纷时，也应当根据上述精神确定裁判案件的法律依据。尽管 2005 年公司法第218 条比 1993 年公司法第 18 条有所进步，但仍存在着缺憾，有待进一步解释。例如， “有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定”中的“法律”究竟仅指全国人大及其常委会颁布的法律，抑或泛指包括法律、行政法规、部门规章、地方性法规在内的各类立法文件，在实践中容易引起分歧。 因此，从立法论角度看，公司法与外资企业法之间的一般法与特别法的关系应予终结。多数外资企业是有限责任公司和股份有限公司。公司法与外资企业法之间的一般法与特别法的关系究竟应当一成不变，还是与时俱进，彻底实现内外资企业立法并轨，一直存有争议
16、。笔者早在81998 年参加原外经贸部组织的加入 WTO 与国内法律体系改革的座谈会上就力主废止外资企业法，将外资企业纳入公司法调整轨道。2002 年，又撰文建议实现外资企业立法与公司立法的并轨。赋予外商投资企业国民待遇。在 2005 年公司法修改过程中，笔者再次建议立法者废止外资企业法，实现内外资企业法统一并轨。但修改后的公司法仍未触动特立独行的外资企业法体系，外资企业法与公司法之间的关系并未发生颠覆性变革。 三、外商投资企业法与公司法的主要制度差异 为顺利推进内外资企业立法改革，必须认真分析内外资企业法之间的主要制度差异，尤其要认真反思外资企业法中特别规定的合理性与正当性。 （一）企业投资
17、主体的差异 中外合作经营企业法和中外合资经营企业法列举的外方投资者包括外国公司、企业、其他经济组织或个人等四类主体，而中方投资者仅有公司、企业和其他经济组织，没有个人。相比之下， 公司法并未限定股东的身份是中国人、外国人、无国籍人、多重国籍人，亦未限定股东身份为法人，法人、自然人和其他组织均可担任股东。这对中国公民显然不公，对海外留学归来人才尤为如此。不少中国公民被迫先行注册公司，再以公司名义与外商共设企业。这种特别制度设计不仅违反国民待遇原则，授予外国自然人超国民待遇，而且徒增中国公民的投资成本。 基于国民待遇原则，我国法律应当允许中国公民与外国投资者共同设立公司。不仅中国的法人和公民可以与
18、外资举办合资合作9企业，作为第三民事主体的其他组织（如信托与合伙）亦可成为投资主体，取得股东资格。因此，外资企业法中的投资者主体制度差异应予终结。 （二）企业设立程序的差异 根据外资企业法 ，外商设立公司实行绝对审批制，一律报经外资主管部门批准；而根据公司法第 8 条规定，国内股东设立有限责任公司，实行登记制为主、审批制为辅的原则。党的十八届 j 中全会指出，要“建立公平开放透明的市场规则。推进工商注册制度便利化，削减资质认定项目。由先证后照改为先照后证，把注册资本实缴登记制逐步改为认缴登记制” 。因此，内外资企业均应改采先照后证的企业设立程序。 （三）企业出资形式的差异 与 1993 年公司
19、法第 24 条相比，新公司法第 27 条大幅放宽了股东的出资方式， “股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资” 。现行外商投资企业法规定的出资方式也较为广泛。例如， 中外合资经营企业法第 5 条规定：“合营企业各方可以现金、实物、工业产权等进行投资” 。 中外合资经营企业法实施条例第 22 条又细化为：“合营者可以用货币出资，也可以用建筑物、厂房、机器设备或者其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资” 。 外资企业法实施条例第 25 条规定：“外国投资者可以用可自由兑换的外币出资，也可以用机器设备、工业产权、专有技术等
20、作价出资。经审批机关批准，外国投资10者也可以用其从中国境内举办的其他外商投资企业获得的人民币利润出资” 。 鉴于新公司法第 27 条规定的非货币财产出资制度更严谨科学，关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见 （以下简称执行意见 ）第 10 条要求，外资公司股东的出资方式符合公司法第 27 条、 公司登记管理条例第 14 条和公司注册资本登记管理规定的规定。即使某些非货币财产（如股权、债权、探矿权、采矿权等）未被外商投资企业法明文列举，但只要符合前述出资条件，亦可作价出资。 （四）一人公司制度的差异 执行意见第 2 条第 2 款针对外商独资的一人公司适用公司法的问题作了明确规
21、定：“以外商独资的形式依法设立一人有限公司的，其注册资本最低限额应当符合公司法关于一人有限公司的规定：外国自然人设立一人有限公司的，还应当符合公司法关于一人有限公司对外投资限制的规定。2006 年 1 月 1 日以前已依法设立的外商独资的公司维持不变，但其变更注册资本和对外投资时应当符合上述规定” 。该款规定包含四方面内容： 首先，在新公司法生效以后，外商投资者愿意以外商独资的形式依法设立一人有限公司的，其注册资本最低限额应当符合公司法第 59 条规定：“一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额” 。这是由于， 外资企业法及其实施细则对外商独资有限责任公司的注册资本最低限额及
