1、刑事诉讼证据开示制度构建路径之探讨摘 要 证据开示来源于英美法系，是当事人诉讼程序中与对抗制刑事诉讼模式相配套的重要制度，已被西方大多数国家刑事诉讼制度所接受，并逐渐成为一项国际诉讼准则。自 96 年刑诉法实施，我国刑事诉讼审判方式吸收了当事人主义模式有关因素，重新配置控、辩、审职能，形成以控审分离、控辩对抗为基点的新型抗辩式庭审方式，作为与抗辩式庭审方式相配套的证据开示制度也开始进入我国法律视野并受到了广泛认可。随着 08 年律师法、12 年刑诉法中对刑事证据出示规定相继出台，证据开示再次上升为刑事诉讼领域讨论的热点，成为我国亟需建立的重要刑事司法制度。本文在概述证据开示制度的基础之上，对我
2、国刑事诉讼证据制度的现状及缺陷进行一系列探究，以期完善我国刑事诉讼证据开示制度。 关键词 刑事诉讼 证据开示 构建途径 作者简介：许菁，福建省南平市延平区人民法院。 中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）02-055-02 一、概念追溯：刑事诉讼证据开示制度的概念界定 证据开示是当事人主义或者类当事人主义诉讼程序中特有的概念和制度，其基本含义是：庭审前在当事人之间相互获得有关案件的信息。豍在我国证据开示又称为证据展示、证据先悉或证据公开等，是指在刑事公诉案件中，掌握证据材料的控辩双方在法院庭审之前按照一定的规则或命令通过适当的方式将己方掌握的一定范围内的
3、证据材料让对方先予知悉的制度，是审判前在控辩双方进行的证据信息交换。豎刑事证据开示制度是对抗式刑事诉讼的基本制度，其设立的初衷是为了避免庭审中“证据突袭”情形的出现，以便确保审判质量，提高诉讼效率，从而实现司法公正。 二、本源探寻：我国刑事诉讼证据开示制度渊源与缺陷 （一）我国刑事诉讼证据开示制度的历史轨迹 1996 年刑诉法修改之前，我国刑事诉讼属于职权主义模式，案件事实清楚，证据确实充分是法官决定开庭审理的必要前提。在审理过程中，法官掌控着庭审调查核实证据，控辩双方庭审对抗流于表面，证据开示制度也就失去其存在的空间及价值。针对原刑诉法中庭审功能发挥受限的弊端，96 年刑诉法进行了全面改革，
4、表现在庭审方式上将传统的实体审查变更为程序审查，确定了控辩双方举证、质证，同时不排除法官调查权的一种特殊类型的审判方式，是一种带有浓厚的中国特色的含有对抗制因素的混合式的模式。豏同时并对证据开示作了相关规定，确立了辩护人的阅卷权，证据开示首次被上升到法律层面。 在 1996 年刑诉法对证据开示初探的基础上，为实现控辩双方进一步平等，十届全国人大常委会第三十次会议对律师法作出重大的变革，对律师在从事刑事辩护过程中的会见权、阅卷权和调查取证权作了明确规定。 新律师法的出台看似扩大了律师的会见权、阅卷权和调查取证的权利，但理论不等于实践，由于律师法与刑诉法在效力位阶上的先天差异，与律师法冲突的刑诉法
5、法条并不会因律师法的颁行而自然失效，在实践中大多数检察院还是遵循以往办案流程，对证据开示诸多限制，律师法的有效实施陷入困境。新刑事诉讼法应运而生。 （二）我国现行刑事诉讼证据开示存在的问题 我国自 96 年刑诉法实施以来，尽管设立了一些类似证据开示的规定，但并不同于英美法系当事人主义诉讼中的证据开示制度，仍表现为类似大陆法系辩护律师的阅卷制度，与对控制庭审方式相配套的证据开示制度依然没有建立。司法实践中，诉讼活动运行不畅，庭审活动对抗不成功等问题层出不穷，诉讼制度遭遇困境： 1.范围狭窄，导致辩护人辩护职能的削弱 在忠于事实和法律下，辩护人通过辩护维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益
6、是其职责所在。但由于控辩双方刑事诉讼中法律地位的天然差异及我国证据开示体系的不完善，辩护人的知悉权很难得到妥善保护，控辩失衡情况无法避免。 2.证据开示责任主体不明确，控辩双方义务的严重失衡 我国现行司法体系证据开示的责任主体规定的空白，为控辩失衡埋下了隐患。而新刑诉法赋予辩护人较完整的阅卷权，且随着其调查取证权的扩大，其可通过多种渠道获取对犯罪嫌疑人、被告人有利证据，而我国刑诉法对于辩护人调查取证的证据除“有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未到达刑事责任年龄，属于依法不负刑事责任的精神病人的证据”外均未规定应向检察机关开示。因此，新刑诉法确立的是类单向证据开示模式，明显有悖于控辩抗式庭审机制和程序
7、正义的要求，增加了辩方“证据突袭”的风险。在显失公平的模式下，控方无从获知辩方所获取的证据，防范心理加重，往往采取拖延辩护人阅卷来阻碍控方证据的开示，导致双方逃避证据开示的恶性循环，最终有碍于司法公平正义的实现。 3.证据开示程序规定缺失，开示的无序性无法避免 （1）场所及义务空白。我国法律对于在何处证据开示及何方承担证据开示义务未有明确规定。基于此种现状，学术派与实践派有着截然不同的观点。学者们普遍认为在侦查起诉直至审判阶段，辩护律师理应拥有着去检察院查阅全部案卷材料的权利，但实践者则是依据刑诉法第 172条规定的，既然人民检察院在提起公诉的同时已将案卷材料、证据均移送至人民法院，证据开示就
8、应在法院进行。 （2）缺乏有效制约机制。由于在违背证据开示义务制裁手段的规定的缺失，使控辩双方并无应有的法律约束。控辩双方基于立场不同，在我国现行证据开示模式并不完善的情况下，庭审中必然都会提出一些让对方措手不及的证据材料， “证据突袭”的现象并不少见。 （3）没有赋予法院司法审查权。为了保障辩护人履行辩护职责，了解案件的全部证据，新修刑诉法增加了对辩护人申请调查取证的规定，但前提是辩护人知道有这方面的证据。但实际因控辩双方立场、目的不同，辩护人向人民检察院申请调取证据的成效微乎其微；在我国，检察机关具有侦查起诉及实行法律监督的双向职能，而法院却历来缺乏向检察机关发布司法命令的有力保障，无法对
9、其的实施程序性行为或决定进行司法审查。 因此，在我国现行司法体系的面临上述种种弊端和困境的情形下，完善的刑事诉讼证据开示制度的构建迫在眉睫。 三、完善路径：我国刑事诉讼证据开示制度之构建 （一）明确刑事诉讼证据开示制度的基本原则 1.依法开示 顾名思义，依法开示原则即要求控辩双方证据开示必须在严格遵守我国法律法规关于证据开示的规定下进行，不得违背法律而自行决定或强迫对方开示证据；绝不允许利用证据开示，互相串通而损害国家利益、公共利益和其他诉讼参与人的合法权益的情况发生。它是首要也是最根本原则。 2.双向开示 双向开示原则要求控辩双方在法律规定的程度上承担向对方开示其已掌握证据信息的义务。基于对
10、抗制诉讼模式和二者诉讼地位的对立性，辩方为了胜诉大量运用诉讼技巧，阅卷后仍对其收集、掌控的证据藏而不露，以便在法庭上进行“证据突袭”取得诉讼有利地位的情况在实践中数见不鲜。控方面对单向开示的种种弊端，在心理上势必难接受从而制造障碍阻扰辩方获得其掌握的证据，证据开示陷入恶性循环，开示效果可想而知。因此，控辩双方贯行双向开示原则，有利于诉讼公正进行，诉讼效率提高，符合当今国际大环境下的发展趋势。 3.全面开示兼顾公共利益 全面开示原则，指控辩双方依照相关法律规定将已方取得的并准备在庭审中出示的证据材料全部向对方开示。但任何事物都存在着利益比较问题，在与国家、社会集体利益冲突的情况下，特定个人利益需
11、要作出适当让步：凡涉及国家安全、重大机密的证据、与证据有关的特情人员的情况、关系其他案件侦查的证据。可能暴露特殊侦查手段的证据等，其开示可能会给社会公共利益造成损害的，则应当不予开示，但应向辩护人说明理由。豐 （二）确定主体，明确控、辩、审三方在证据开示制度中的地位 1.控方主体 控方主体是指代表国家公权力的检察官，而并非仅指出庭参与诉讼的公诉人。 “辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。 ”此为现行刑事诉讼法中证据开示最早的时间。然而实践中，一起刑案在审查起诉阶段可能有着多名承办检察官，它与庭审阶段出庭参与诉讼的公诉人是两个截然不同的概念，不可混为一谈
12、。因此，控方主体应界定为案件的承办检察官。 2.辩方主体 辩方主体中辩护律师及非辩护律师身份的辩护人是毋庸置疑的存在，而关于被告人是否能成为证据开示的主体，是主要争议关键，各国因国情的不同有着各式的规定。综合我国现状，笔者认为应赋予被告人证据开示主体身份：（1）司法实践中大部分案件缺乏辩护律师参与，被告人只能自己行使辩护权，证据开示不可缺失；（2）辩护律师阅卷权的获得来源于被告人，应视为其阅卷权的扩展；（3）被告人对整个案件的事实、证据最为敏感，其在证据开示中的意见可能对本案的定罪量刑有着至关重要的影响。 3.法官 学术界上对于法官能否成为证据开示的主体向来争议不休，笔者认为从理论和实际出发，
13、法官均不应列入证据开示的主体：从理论上来说，我国相关法律规定，在诉讼过程中依职权调查取证是法官职责内容，其目的是为了通过审查核实控辩双方证据从而确定案件事实；从司法实践上来说，我国案多人少，若将法官纳入证据开示主体，不仅加重了法官的日常工作量，同时容易导致先入为主的观念，未审先判，最终妨碍司法公正。 （三）制定刑事诉讼证据开示制度的时间、地点和范围 基于我国目前刑事诉讼证据开示的立法和司法概况，笔者认为自公诉机关审查起诉之日起，控方即可将其收集、掌控的不存在公共利益豁免情形的全部证据分步骤向辩方进行证据开示。受委托的律师首次凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书等相关证件到人民检察院了解犯罪嫌
14、疑人涉嫌罪名及案件情况之时，承办检察官就应主动与辩护人沟通，对开示的时间、地点等事项约定协商。同时，在双向开示原则下，辩方准备在法庭上出示的证据也需要事前向控方出示。而对于辩方不打算在庭审中出示的其他证据，无论其是否对犯罪嫌疑人、被告人不利，出于辩方本身职责使然，其均没有开示的义务。 凡是控辩双方应事先开示却未开示的证据，在庭审过程中均不能出示，也不列为定罪量刑证据，除非能提供合理依据并征得独任审判法官或合议庭同意。 （四）健全我国刑事诉讼证据开示制度的保障机制 1.对进行证据开示的检察官和辩护人恶意串通、损害国家利益、社会公共利益，辩护人妨害证人、鉴定人员作证的，应分别依照检察官法及律师法的
15、相关规定予以惩处；构成犯罪的，依法查办并追究其刑事责任。豑 2.赋予法官对证据开示的司法审查权。豒负有开示义务的一方不履行证据开示义务时，另一方可以向法院申请作出裁决，强制其践行开示义务；若一方在法庭审理时候发现对方出示的证据属于理应开示而未开示的证据，其有权提出异议，并向法庭申请延期审理。经法庭审查确定，待该证据被开示并给予一定诉讼准备期后再恢复庭审。 3.对于违反证据开示程序而造成诉讼拖延的一方，可以责令其承担一定的经济责任。豓 4.排除证据的证明力。豔对一方应当开示而故意不开示的证据，法庭应当裁决该证据失去证明力；对因一方未及时开示而造成另一方丧失有效时机难以审核和反驳的证据，法庭可依职
16、权或对方的申请，裁定对该份证据不予以采纳。同时对违反证据开示义务的控辩双方，根据相关法律法规的规定由各方的主管部门进行惩戒。 注释： 龙宗智.刑事庭审制度研究.中国政法大学出版社.2001 年版.第 170页. 马文娟.刑事诉讼证据开示制度研究.太原科技大学.2009 年.第 4 页. 郑莲莲.程序正义与刑事诉讼证据双向开示制度.中国政法大学.2010年.第 20 页. 曹国君.论我国刑事诉讼中的庭前证据开示制度.http：/www.chinacourt.org/index.shtml.2013 年 5 月 2 日. 王姝、李坤.刑事诉讼展示制度浅探.“证据科学与理论”国际研讨会.第 312 页. 汤维建.理想与现实刑事证据理论的新探索.北京大学出版社.2006 年版.第 157 页. 张涛.我国刑事诉讼证据开示制度的困境与出路.湖南科技学院学报.2011，32（3）.第 141 页. 苗青秀、欧阳巍林.构建刑事诉讼证据开示制度.青春岁月.2011（8）.第 301 页.
