1、刑罚标准前移的必要性控制研究摘 要 目前我们生活在风险社会之中。传统的罪行相适应刑罚原则主张，只有在出现了危害结果情况下才适用刑法去应对，此刻去适用刑法的应对方法显然已经落步当今社会发展节奏和犯罪频率的上升。对传统观点进行修补改造势在必行。刑罚标准前移的必要性日益凸显出来，如何进行有效的前移且合理地控制在一定的范围之内，这真是我们所要亟待去研究和解决的。 关键词 刑罚标准 前移 控制 作者简介：郑庆宇，郑州大学法学院 2011 级硕士研究生，环境与资源保护法学，研究方向：环境法。 中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）02-284-02 一、刑罚标准的前
2、移和变迁的实践 2011 年我国颁布的刑修（八） ，它的颁布可谓是刑法变迁历史性的一大步，其中，第 46 条对于刑法第 338 条进行了修正， “违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 ”此条文的重大进步在于，他把严重危害环境的犯罪从结果犯罪提升到了行为犯罪，即不再要求出现严重的危害结果，只要由此行为即可入罪，大大规避了风险，促使犯罪分子在主观方面不敢轻易去犯罪，也有利于环境的保护和法律的实现。 不仅如此，刑修（八）还有很
3、多条文均体现了刑罚标准的前移，例如刑修（八）新增加的“危险驾驶罪” 。以前的刑法对此无特殊规定，只是说明在出现了危害结果是考虑入罪，这大大增大的社会以至民众的风险，当今社会，随着经济的发展、生活水平的提高，车辆的普及日益剧增，类似于酒后驾驶、无证驾驶、危险车辆驾驶、违章驾驶等现象普遍存，以前的刑法对此只能是眼睁睁的看着危害结果的发生确束手无策，但是刑修（八）新增的危险驾驶罪规定：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金” 。不同于交通肇事罪的是它是危险犯，而交通肇事罪是结果犯。危险犯即为把法定刑罚标准提前的典型，因此，危险驾驶罪的出台无疑大大地规
4、避了危险后果的发生，正所谓法律一直所追求的防患于未然之理论。类似的还有很多，例如刑修（八）23 条将生产、销售假药罪将罪修改为“生产、销售假药的，处” 。和原来的规定相比，新的条文取消了后面危害结果的限制，无疑增大了此罪的危害性，有具体的危险犯罪变更为抽象的危险犯罪，正体现了刑罚前移的思想。 刑罚标准的前移无疑在一定范围内规避了风险消除了市民的顾虑，但其过渡的干预市民的自由也会是本出于民意的一项措置弄巧成拙，若一味的去提前刑罚标准的红线，最终导致很多本属合法的事情在市民看来不敢去触及，生怕触犯了刑法，构成了犯罪，也在一定程度上限制了公民的自由权和违背了刑法的本意，因此在适当前移刑罚标准的前提下
5、对其进行一定限度的限制，使其处在一个利国利民的标准上，才是正确之道。 二、刑罚标准前移与变迁的合理限制 对刑罚标准前移的肯定并不必然的否定对公民自由行使权力的限制。因为，若一味的以社会的必要性为由就对社会进行无节制的限制无异于不考虑民意，一切社会行为均由立法者所控制，使得法律处于一种一人当断的局面，也违背了近现代所提倡的法律谦逊主义，因此，应当统揽全局在进行前移的同时也对其进行合理的限制。中国处于风险社会，而风险社会则要求对犯罪的价值观进行深入分析，刑法的体系正发生着一场转变，即由罪责刑相适应的刑法向安全刑法。我们当前考虑的主要是倾向于安全刑法，趋势也呈现出事前刑法的事前归责原则。例如，立法者
6、通过对危险犯的规定和一些行为犯的规定把以往的结果犯、未遂犯独立的进行定罪，此外还增加了持有型的犯罪，刑罚适用的重心也旨在惩罚那些具有人身危险性的犯罪，更多的是对这种危险行为进行惩罚。很明显，风险社会里的刑法明显地带有一种犯罪化的态度，其价值观体现于维持秩序和保障社会安全。 （一）刑法的价值对犯罪圈的规制 刑法理论界对刑法的价值众说纷纭、各抒己见，有的学者认为刑法的价值包括秩序、公平、自由，有的认为是平等、安全、自由，还有的学者还认为刑法的价值是公正、人道、谦逊。总的来说，刑法的价值是多元化的，不能单一的以一个概念就概括，相对的在多元化体系当中也会产生冲突，这就会产生一个位阶的问题，通俗来说就是
7、先后排序。那么在刑法价值当中具有优先性位阶的是什么呢？我们通常认为保障人权与自由应放在首位，刑法权行使的范围不是必然的越广泛越好要当然地有所限制，刑法的适用不应当在一个随意适用，无所限制的范围内去发展，而应当在其合法性的范围内去操作与寻求。在我们处于的风险社会当中，刑法更应当以人权保障为其终极目标，刑罚对行动规范的评价必须在法益保护的背景下才可去发挥，而我们所说的犯罪政策则也必须是以罪责刑相适应原则为基础才可去酌定考虑的。 社会规范决定着社会秩序，社会秩序也脱离不了社会规范，他们之间总能在一定范围内联系到一起。社会规范也是一直处在不断的变化之中，作为一种社会规范的刑法，它扮演着维护社会秩序的角
8、色，同时也使社会秩序处于一种稳定状态。但是，这个变化历程却潜伏着一种危机，而这种危机可能会导致刑法人权保障机能的丧失。但是，为了实现秩序价值，我们不能想当然的区减弱个人自由和人权保障，否则会产生一种结果-刑法文明倒退。毕竟，刑法文明所提倡的正是人权保障机能，正当性和明确性是罪刑法定原则所要求的，不罚不当发行为。所以，必须采取一些措施来对对风险刑法中的“犯罪化”进行严格的控制，犯罪圈也不适无限扩张。 行政犯大量出现在风险社会的刑法当中，对其也采取严格责任原则，法益概念也出现了转变，由以前的具体、个人、人本向抽象、超个人、非本人变化，这些立法的出现无疑会对传统的刑法形成一定的冲击。对此引入其他部门
9、法法益概念来完善目前很是流行，但不可盲目行之如引入宪法、建立违宪审查。对于抽象危险犯的日益增多体现了它所独有的一些特点，比如功能吻合风险等特点，我们可以一些合理的刑法解释方法去解决这个问题，规则理论在发生着变迁，这主要是由于刑法对风险一词的回应，其实并没有主观罪责积极的作用，应当说，采用这种理论去救济还是有一定的合理性的，但关键还是要在“犯罪化”上面去努力。法定犯的易变性使得其在风险社会中的大量涌现不易控制，这种空白罪状和开放式的犯罪构成理论，有违罪行法定原则的倾向。因此，与其说时候纠正，不如多花些精力放在事前监控，这样能大大降低犯罪率，会得到一种事半功倍的效果。 （二）对犯罪圈进行合理控制
10、风险社会的出现即决定了危险犯的出现，危险法在风险社会下的数量是日益剧增，当今社会发展迅猛，当工业和高科技给我们带来利益的同时，同样也给我们带来了一定的负面影响，诸如食品安全、环境污染等等。风险社会中的风险具有突发性强、不易控制、持续时间长、发展结果不易判断等特点。但是，传统刑法理论重在对于结果的重视，而这种对于结果的重视不能满足命中的预期要求也会莫名给民众带来一种不安全感。因而，刑法作为对社会调控的最后手段和对人民的最有力的保障，对其进行功能转化和价值重设势在必行。换言之，对于公害犯罪，应当设立抽象危险犯来加以规范，这也是处在风险社会下的各国在刑法中的任务之一，我们应当借鉴西方对于抽象危险犯在
11、这方面的规定。因此，风险刑法增设危险犯是刑法对社会、对人民及时回应的体现。 实际上，我们所谈到的风险犯大多数为过失犯罪，在立法当中也应当适度的增加过失犯。公民个人的风险意识提高了，因此，风险规避的义务应当更为严格。过失行为和结果的种类肯定会随着风险的日益剧增和人民的安全机制需求意识持续渴望而不断增加，过失犯是以守法主体对违反主义义务的作为与不作为为本质的，作为开放的构成要件，它并没有明确定型化的部分构成要件要素的客观注意义务的明确，是法律授权或者是委托法官根据社会性特点的观念来解释的。风险的广泛分布和内涵的不确定性使传统刑法在一些过失犯罪上面设置的模式可能和风险社会当中的这种过失犯发生了抵触。
12、因此，适量的抽象性设置可以连接点，去连接具体事实和法律规范，这样的话就既满足了过失犯罪的开放性同时也可以控制风险社会当中过失犯罪多样性、复杂性的特点。简而言之，风险社会对刑法的必要要求就体现在危险犯和过失犯的出现和增加，但是要进行合理地限制，以防刑事政策上偏重。 总而言之，风险社会对犯罪化进行适度规制也是有所局限的，当前较多的也就在过失犯罪和危险犯罪上面规定，并主要是发生在一些过度危害国家安全、危害社会行为上。除此之外，对于一些其他类型的犯罪，比如：预备犯、着手犯罪可以对他们设置为独立的犯罪。最后，在不作为犯罪方面，我们也应当适度扩大其范围，有一些比较典型的诸如看到有高度危险作业的场景下，究竟
13、会不会构成见危不救罪，虽然不能直接这么规定，但把它拉进这个范围内并根据具体情况予以分析还是有必要的，在西方国家中就有类似于见危不救这个刑法规范，在英美刑法中也有一些有关规定，例如，在交通肇事有无过错一方应当为受害者寻求帮助的规定等等。在风险社会之中，刑事立法现在会并且将来也会面临更多的技术上的难题，我们应该在充分肯定刑法保护社会秩序价值的同时，对发生在潜在危险上要时刻保持一颗清醒的头脑，从而将刑法所保护的法益和刑法所要保护的价值在正当和正义的范围内进行控制，这才是我们刑事立法在这个过程当中对构成正当性所具有的所有依据。 总之，中国刑法应当充分考虑风险社会下刑罚标准的前移的合理性，在其考虑其合理
14、性的前提下进行必要的限制，这样去应对日益增多的风险。使我们的民众时刻处于一个有安全感、有依靠性、有保障性的社会当中。 参考文献： 1乌尔里希贝克著.何博闻译.风险社会.南京：译林出版社.2004年版. 2鲜铁可.新刑法中的危险犯.中国检察出版社.1998 年版. 3郝艳兵.风险社会下的刑法价值观念及其立法实践.中国刑事法杂志.2009（2）. 4王振.坚守与超越：风险社会中的刑法理论之流变.法学论坛.2010（4）. 5刘崇亮.风险社会视野下过失犯构成设置模式之思考.中国人民公安大学学报（社会科学版）.2010（4）. 6骆群.环境犯罪成立标准前移.社会科学辑刊.2010（1）. 7李正新.风险社会中危险犯的改与造以刑事立法与实践为视角.刑法论丛.2012（3）. 8姚贝，王拓.法益保护前置化问题研究.中国刑事法杂志.2012（1）.
