1、劳务派遣法律制度研究摘 要 2012 年 12 月 28 日，第十一届全国人大常委会第三十次会议通过了关于修改中华人民共和国劳动合同法的决定 （以下简称修正案 ） ，重点对劳务派遣作了新的法律规定，已于 2013 年 7 月 1 日起施行。 修正案对劳务派遣的适用岗位、用工比例、劳务派遣用工同工同酬、劳务派遣单位准入资质等制度做了规定。上述法律制度既是本次修正案的亮点，也是贯彻实施的难点和重点。本文通过修正案发布前后比较研究的方法，对劳务派遣相关法律制度进行研究，以期对劳务派遣由有更为全面、准确地理解。 关键词 劳务派遣 同工同酬 准入门槛 连带责任 作者简介：尚鑫，中国长江三峡集团公司企业管
2、理部法律顾问，中级职称，西安交大法学学士，南开大学法学硕士，研究方向：公司法、合同法、企业管理。 中图分类号：D922.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）02-029-02 劳务派遣制度是随着就业压力增大和企业用工灵活化的需要而产生的。劳务派遣最早产生于美国，于欧洲及日本等国家成长和盛行。我国改革开放以来，劳务派遣发展较为迅速，特别是在国有企业中已普遍存在。究其原因，主要由于国有企业员工编制数量的限制及减少用工成本的考虑。长期以来，劳务派遣用工混乱、同工不同酬在情况，受到社会普遍诟病。这也与劳动法所追求的劳动者就平等就业、平等获得劳动报酬的价值追求相违。为了规范劳务派
3、遣用工，2008 年 1 月 1 日施行的劳动合同法是第一次从基本法的高度对劳务派遣进行了规制。2012年 12 月 28 日，我国对劳动合同法进行修改，对劳务派遣进行了较为全面的规定，本文通过修正案发布前后比较研究的方法，对劳务派遣相关法律制度进行了如下研究。 一、劳务派遣之适用岗位 劳动合同法第 66 条原来规定“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的岗位上实施。 ”这项规定的立法初衷，是将劳务派遣的实施，限在一定的范围内，而不是任其发展。规定劳务派遣在三性岗位上实施，与劳务派遣作为一种临时性、辅助性的用工方式的性质特点是相符合的。但在实践中因缺乏对三性岗位的具体法律解释，对临时性、辅助
4、性、替代性的工作岗位有不同的认识和理解，在法律实施时打了折扣。为了解决这个问题，这次修改法律，在这个地方，主要对两方面作了规定：（1）把原来说劳务派遣用工一般在三性岗位的“一般”改成“只能” 。（2）对三性岗位的具体含义作了界定。修改后的劳动合同法第 66条规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位，这里所说的“六个月”是指岗位本身的存续时间，不是指被派遣劳动者在某工作岗位上的工作时间。这个岗位长期存在，如果不停地换人，这个岗位就不是临时性的，如果这样使用被派遣劳动者是不合法的。替代性的工作岗位是指，用工单位的劳动者因脱产学习、休假、休息等原因无法工作的时间内，可以由其他劳动者替代的工
5、作岗位。主要是因为用工单位的劳动者，因各种原因缺勤了，需要有人来顶替他，但企业目前又没有多余的人，就找劳务派遣。说明一下，替代性的工作岗位可以使用劳务派遣，但不是必须使用劳务派遣。如果企业的人比较多，可将企业的其他人员调到这个岗位。辅助性岗位的界定，是为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。 二、劳务派遣之用工比例 对劳务派遣的用工数量实行比例上的限制，是本次修正案的一大亮点，由于考虑到实务中对“三性”岗位的界定和适用会存在一定的困难和争议，因此， 修正案对劳务派遣用工数量占企业用工总量的比例作出了硬性限制，即“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例” 。不过，关于
6、具体比例， 修正案未给出具体规定，具体比例有待国务院劳动行政部门规定。 三、劳务派遣之同工同酬 同工同酬作为一项重要的法律政策，在国家的宪法和劳动法以及在其他一些法律中都有规定，对维护劳动者的尊严，体现法律面前人人平等有重要意义。实务中，劳务派遣用工和劳动合同用工“同工不同酬”的现实，一直是劳务派遣被广泛诟病的重要原因。为了更好的落实劳务派遣用工与劳动合同用工同工同酬的权利， 修正案在如下方面做了规定： （一）关于实行相同的劳动报酬分配办法 在实践中“同酬”是指多大范围内的同酬，是劳动者全部收入和福利待遇的等同，还是工资收入或者基本工资的等同，这些问题在实务中也一直是争论不断。 修正案规定“用
7、工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法” 。依据这一规定，被派遣劳动者的劳动报酬的分配方式应该纳入用工单位的薪酬分配体系，为实现同工同酬提供制度上的保障。需要进一步说明的，同工同酬主要指制度和规则上的公平，并不是要求用工单位不分情况对同一岗位的劳动者支付数量完全相等的劳动报酬。对在同一岗位上，劳务派遣的员工和劳动合同制员工不一定拿到的工资数额是完全相同的，但执行的是相同的劳动报酬分配办法。当劳务派遣工也达到劳动合同制员工具备的条件时，就应该也拿同样多的报酬。 （二）关于同工同酬在劳动合同和劳务派遣协议中的体现 法律中规定了劳务派遣单位和用工
8、单位对劳务派遣用工实行同工同酬方面的义务，但是最终权利主张还是在被派遣劳动者的身上。劳动者除了依据法律的规定，向仲裁机构和法院主张权利之外，还需要有充分的证据支持，基于这样的考虑， 修正案规定：“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定豍。 ”劳动合同和劳务派遣协议在这里约定或者载明关于劳动报酬一定要按照同工同酬的原则来规定。 四、劳务派遣单位准入门槛 修正案规定了劳务派遣单位应实施行政许可。关于劳务派遣单位设立条件。原来的劳动合同法规定劳务派遣单位的设立有两个条件：（1）公司制；（2）注册资本不少于 5
9、0 万。修改决定增设了劳务派遣单位的条件。对此，要注意把握如下问题： 一是关于劳务派遣单位的企业组织形式。 修正案规定“劳务派遣单位要依法办理公司登记” ，这与修改前的法律规定是一致的。也就是劳务派遣单位必须实行公司的形式，不得以合伙民办非企业单位等组织设立。 二是劳务派遣单位注册资本不得低于人民币 200 万元。提高劳务派遣单位的注册资本，抬高门槛，增强了劳务派遣单位履行义务和抵御风险的能力。 三是有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施。劳务派遣单位是一个经营实体，开展业务需要相当的人、财、物，需要具备与开展的业务相适应的一定的场所，具备必要的办公设施，如计算机、网络设备、档案管理设备等等
10、。 四是关于劳务派遣单位的行政许可。 修正案还首次明确提出，任何单位经营劳务派遣业务，都必须先向劳动行政部门依法申请行政许可；获得许可的，依法办理相应的公司登记，方能从事劳务派遣业务。当然，为了减轻对相关业务领域的影响， 修正案还特别规定了派遣单位取得行政许可的过渡期，即“本决定施行前经营劳务派遣业务的单位，应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。 ”也就是说， 修正案施行后，派遣单位最迟须在 2014 年 7 月 1 日前获得行政许可，才能开展新的派遣业务。 五、关于法律责任 （一）关于违反许可有关规定的法律责任 原劳动合同法没有行政许可，没
11、有相应的法律责任。 修正案规定：“违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为。 ”对于违法行为，采取没收所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得，可以处五万元以下的罚款。 （二）关于劳务派遣单位和用工单位违反本法有关劳务派遣规定的法律责任 修正案将劳务派遣单位和用工单位的法律责任由“劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。 ”修改为“违反本法规定，未经许可，擅自经
12、营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。 ”对于本条修改应该注意四个方面： 1.修正案增加了对“用工单位”的违法行为的处罚，原来规定中没有“用工单位” 。 2.提高了罚款的数额。原来每人 1000 元以上 5000 元以下，修改后提高到 5000
13、 元以上 10000 元以下。 “每人”指的是被派遣劳动者，违法用一个人就罚 5000 元以上 10000 元以下，用两个人就加倍罚。 3.对违反的劳务派遣单位，修改前的劳动合同法规定的是“情节严重，由工商行政部门吊销营业执照” ，修改后的是“劳务派遣单位违反规定，逾期不改，由劳动行政部门吊销经营许可证” 。原来是“情节严重” ，现在是“逾期不改” ；原来是“工商行政部门吊销营业执照” ，现在是“由劳动行政部门吊销经营许可证” 。相当多的经营劳务派遣单位不仅仅是劳务派遣一项业务，在工商登记中是有很多项业务的，不能因为违反一项规定，就吊销营业执照，这样不合理。 4.关于连带责任。规定“用工单位给
14、被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。 ”如果用工单位没有按时足额支付工资，劳务派遣单位也要承担连带责任。 注释： 前款规定内容为“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。” 参考文献： 1朱四明，张建飞.劳务派遣制度的立法缺陷及其修正.经济研究导刊.2008（11）. 2杨胜利.劳务派遣制度的规范缺失及发展前瞻.苏州大学学报.2009（5）. 3陈惠芬，施懿铭，操铭刚.试论新劳动合同法的劳务派遣制度.法制与经济.2009.
