1、国家工作人员新型私分行为的定性编者按：司法实践中，国家工作人员私分非国有资产以及非法所得的情形比较多，对这类行为能否按照犯罪处理以及按照何种犯罪处理，争论比较大。针对国家工作人员新型私分行为的定性，北京市海淀区人民检察院反贪局组织召开了研讨会，本刊特将研讨会精彩发言刊登，以期对该类案件的处理有所指导。 议题一：国家工作人员“私分”非国有资产的 行为性质认定 主持人：罗猛（北京市海淀区人民检察院反贪局副局长） 【主题发言】 章文巍（北京市海淀区人民检察院反贪局干部）： 国有资产作为一种特殊的资产，是国家以各种形式投资以及其收益、拨款、接受馈赠、凭借国家权力取得或者依据法律认定的各种类型的财产或者
2、财产权利。简言之，国有资产也就是国家拥有或者国有单位占有、使用的应属于国家所有的财产。 当前我国尚无一部规范、统一的国有资产管理法对国有资产的范围、权属划分予以规范，大多是以行政法规或是内部规章的方式对国有资产的界定范围做了一些规定。目前，涉及国有资产界定的行政性法律规范主要有两部，一是 1993 年原国有资产管理局发布的国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法 ，二是 2009 年 5 月 1 日起施行的企业国有资产法 ，这两部国有资产管理法律规范对于国有资产的界定主要遵循“谁投资，谁所得，谁受益”的基本原则。在刑事司法领域，界定国有资产的法律规范仅有最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦
3、查案件标准的规定（试行） ，该规定在附则中指出“本规定中有关私分国有资产罪案中的“国有资产” ，是指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产。该司法解释更多的强调了国有资产的合法性，较之上述界定国有资产所依据“谁投资，谁所得，谁受益”的原则，该司法解释缩小了国有资产的范围，从保护国有资产的角度而言，并不利于有效打击犯罪。 当前在司法实践中，对于国有资产的界定几乎无一例外都是由司法机关依据刑法以及相关刑事司法解释直接进行判断，或者由案发单位出具相关证明材料加以证明。事实上，根据国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法的有关规定，经常性的产权界
4、定由国有资产管理部门组织实施。省级以上国有资产管理部门设有国有产权界定和产权纠纷调处委员会，具体负责产权界定和产权纠纷处理事宜。由此可见，采取委托国有资产管理部门出具鉴定的方式确认资产性质是解决当前刑事司法领域国有资产界定难题的一条有效、便捷的途径。 对于国有单位的非法收入能否被认定为国有资产，我们认为应当依情况分别处理。一般而言，国有单位获取的非法收入包括违反行政法规、滥用职权而乱收费、乱摊派、乱罚款所得的款项， 也包括违反刑事法律、从事某种犯罪所得的款物。就前者而言， 由于是单位的职务违规行为所得， 国家一般要责令清退和予以赔偿， 此类违法收入原则上应算国有资产， 构成本罪的犯罪对象； 而
5、对于后者， 如走私、偷税、收受回扣等取得的收入， 则应当追缴， 上缴国库， 这类收入应该认定犯罪所得的赃款、赃物，不宜按照国有资产予以认定。 对于国有资产的增值部分能否被认定为国有资产，我们认为一般情况下可以认定为国有资产，但是也有例外。如以承包、租赁合同的方式经营、管理国有企业时，承包、租赁的财产属于国有资产，承包、租赁的增值部分是否作国有资产认定，应作具体分析，国有资产虽然得到了增值，但其增值部分凝聚了承包、租赁者的劳动，根据约定，承包人、租赁人履行了承包合同或者租赁合同后，其增值应属于承包人或者租赁者所有，并非当然是国有资产。 对于国有公司参股的企业资产，我们认为这类企业资产不能界定为国
6、有资产。实际上，国家将国有资产作为股本投入到公司、企业以后，国家也只是一个投资者，享受的是公司法以及其他相关法律所规定的股东权利，而公司、企业则享有公司法和其他相关法律所规定的企业法人财产所有权，它是由企业出资者的资本权益和借贷形成的企业法人的全部财产权利，是无法进行分割的。换句话说，出资者的产权不能直接对应企业的法人财产，出资者既不能直接支配、也不能直接处分企业的法人财产。 耿 磊（北京市东城区人民检察院反贪局侦查处长）： 我主要谈一下私分非国有资产行为的现实危害性，以及现有刑法应对的缺憾，并结合以上两点谈一下刑法规制的完善建议。 一、应对私分非国有资产的现实司法尴尬 目前，私分非国有资产行
7、为正呈现出逐步高发的态势，尤其对于国有资产中的公共财产的私分，其危害性与私分国有资产有着近乎相等同的危害性。 例如，对于私分国有单位暂时管理、使用的私人财产能否认定为国有资产罪，按照刑法第 91 条第 2 款的规定， “在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。 ”而公共财产的范围要比国有资产的范围大的多，因此，目前一般认为对于私分被国有单位暂时管理、使用的私人财产的行为不能认定为私分国有资产罪。 另一方面，贪污罪和私分国有资产罪在理论上的区分比较容易，界限也较为明显。然而实践中出现了一个单位全体成员私分了公共财产的行为，给认定带来了困难。因为
8、，如果该单位全体成员均分得了公共财产，那么，在客观行为上要认定共同贪污显得比较牵强，更宜以集体私分认定。而一旦被私分的财产又不属于刑法上的国有资产，而是一种公共财产，那么，该行为在定罪处理上就会遇到障碍，属于法无明文规定的情况。单位成员以集体私分的手法侵吞非国有的其他公共财产的行为，其社会危害性显而易见，急需通过立法或司法解释加以明确。 二、私分非国有资产行为的刑法规制不足 私分国有资产罪是 1997 年刑法设立的新罪名，其目的在于强化对国有资产的保护，防止国有资产流失。但是，刑法第 396 条规定的私分国有资产罪存在以下三方面不足：第一，此罪名主体要求的局限性，暴露出刑法因主体原因而不能发挥
9、其应有功能的弊端。第二，此罪名犯罪对象按刑法规定仅限于国有资产，因其犯罪对象的局限性影响了刑法的实际调整作用。第三，对非公有制经济保护的乏力。我国宪法明确国有经济是我国国民经济的主导力量，同时宪法也规定非公有制经济包括外资经济也是社会主义市场经济的重要组成部分。然而，从经济学的角度来分析，国有经济与非国有经济应为相同的市场竞争者，理应受到法律包括刑法的平等保护。同样的法律待遇，现行刑法将私分国有资产的行为规定为犯罪，却没有将私分非国有资产的行为规定为犯罪，无疑产生了不平等的现象，反映出对非公有制经济的歧视。 私分国有资产和私分非国有资产的公共财产的行为的社会危害性在一定意义上是等同的。如果刑法
10、将私分非国有资产的公共财产的行为不作为犯罪处理，就违反了罪刑相适应这一刑法基本原则的要求。 对于私分国有资产罪而言，尽管从宪法的角度，对国有资产作为主导力量需要进行特殊的保护，但这并不说明就可以放弃和轻视非国有资产。因此，笔者认为有必要对刑法第 396 条进行修订，即创立私分单位资产罪之罪名。 三、私分非国有资产行为的入罪化 刑法规定了私分国有资产罪，而对以单位名义私分非国有资产的公共财产给个人的行为没有规定。笔者认为，私分非国有资产的公共财产的行为也应入罪，并建议将私分国有资产罪修改为私分公共财产罪。？刑法第 91 条规定，下列财产为公共财产：（一）国有财产；（二）劳动群众集体所有的财产；（
11、三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。私分单位资产犯罪中的犯罪对象具有宽泛性。众所周知，私分国有资产罪中的犯罪对象具有特定的限制性，即仅为国有资产。然而，私分单位资产犯罪情况就不一样了，无论从对主体的要求，还是对客体的把握，均发生了质的变化，自然对于犯罪对象的范围也随之而要有所改变，即除了国有资产外，还应包括属于刑法调整内的非国有资产。 李 莹（最高人民检察院公诉厅干部）： 私分国有资产罪是典型的法定犯，准确认定该罪需要把握好行政违法的前提与专业术语的界定，也就是首先要准确界定国有资产
12、。而准确界定国有资产，就必须对国有资产与国有财产、公共财物的关系作出分析。如果国有资产的范围较大，则非国有资产的范围较小，私分非国有资产存在的空间也较小。 一、非国有资产的范围 对于什么是国有资产，刑事法律及司法解释均没有明确规定，在刑事法领域只有高检院 1999 年出台的关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行） 规定，而这一界定依据是从 1993 年国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法原文照搬。直到目前，我国并没有一部大一统的国有资产法，对于国有资产的内涵与外延的界定可以参考以下三个文件：2006 年财政部的行政单位国有资产管理暂行办法 、 事业单位国有资产管理暂行办法 、
13、2008 年中华人民共和国企业国有资产法 。 前两个文件中明确表明，行政、事业单位的国有资产是指的国有（公共）财产；而第三个文件中则将企业国有资产界定为国家对企业各种形式的出资所形成的权益。据此，我认为，在行政单位、事业单位，国有资产和国有财产、以及公共财产是同一概念；而对于企业国有资产，界定起来则有所不同，由于我国当前纯国有企业较少，认定国有出资企业和企业国有资产，更加注重投资主体是谁，产权界定应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行。 研究国有资产的范围，就是为了澄清什么是非国有资产，避免有些案件由于没有准确认定为国有资产而无法处理。有观点认为，刑法对非国有资产保护不力，需要增设“私分单位资
14、产罪” 。但我认为，与其批判刑法不如合理解释刑法，只要对刑法中国有资产范围依法作适当的扩大解释，就完全可以规制此类行为。以此为前提，现实中私分非国有资产的案件可能并不多，但从规范意义上的国家工作人员私分非国有资产也很有意义。 二、国家工作人员私分非国有资产行为的定性 要准确评价此类行为，首先要看此行为侵犯的法益：一是侵犯了私人财产权利而不是国家公共财产；二是侵犯了国家工作人员依法履职行为的正当性。 首先，私分非国有资产不能认定为贪污罪。私分类犯罪与非法占有类的职务侵占、贪污犯罪的界限主要在于单位意志还是个人意志，以及受益对象是集体和个人的范围不同。如果一个私分行为不能认定为私分国有资产罪，我认
15、为也不能转而适用贪污罪，因为，对于私分国有资产行为都已经从性质严重的贪污罪中分化出来，对于比私分国有资产性质更轻微的私分非国有资产再适用贪污罪定罪，逻辑上显然是说不通的，这也是“举轻以明重”的当然解释原理的必然体现；而且，从法条关系看，私分应当包含在贪污的范围内，二者存在特殊法条与一般法条的法条竞合关系，如果特殊法条不能认定，转而适用一般法条是至少与刑法理论的通说不符。 其次，从财产性质上看，私分非国有资产的行为侵犯的是私人财产权利，只能考虑保护私人财产权利的犯罪。由于私分犯罪在刑法中只规定了私分国有资产罪，贪污与职务侵占罪的区别实际上只是犯罪主体和犯罪对象不同，如果不能将私分非国有资产认定为
16、贪污罪，自然也就不能认定为职务侵占罪。 最后，从此行为侵犯了国家工作人员依法履职的职务行为正当性的角度看，此类行为显然属于违背职权、超越职权滥用权力，严重违反了国家工作人员职务活动的正当性，也侵犯了私人的合法财产，具有严重社会危害性，有必要进行刑罚处罚。在达到立案追诉标准的前提下，可以考虑认定为滥用职权罪（刑法第 397 条） ，或者国有公司、企业、事业单位人员滥用职权案（刑法第 168 条） 。如果不符合立案追诉标准，则应当给予行政处罚或纪律处分，毕竟这也是明显违反财经纪律的行为。 【自由发言】 苗继元（北京市海淀区人民检察院反贪局干部）： 我认为私分单位资产不应作犯罪化处理。近年来，我们从
17、媒体上不断看到具有国有股的上市公司高管集体研究决定给单位职工发放高额奖金、国有控股企业擅自给全体员工购买数量巨大的商业保险等新闻，因为上述公司不符合我国刑法规定的私分国有资产罪的主体构成要件，故对于这种违规行为无法以私分国有资产罪定罪处罚。许多人为此痛心疾首，认为上述行为也导致了国有资产的流失，性质严重，故建议我国立法增设私分单位资产罪，对上述行为加以规制。笔者对这一观点持反对意见。原因如下： 首先，刑法对某种行为规定为犯罪，并对其以刑罚处罚的前提条件是该行为具备严重的社会危害性。而现代的公司企业从构成上分，可以大致分为个人独资企业和股份制企业。对于个人独资企业，公司财产属于企业所有者所有，其
18、对公司财产具备完全的处分权利，故其在自由意志下实施的分发企业资产的行为当然不具备社会危害性，不应进行苛责。许多人建议设立私分单位资产罪更多是着眼于股份制企业，认为大股东或高管成员给员工发放高额奖金等行为侵犯了小股东的权益，而且对于国有股由于其监管主体的国有性，使得这部分资产的流失更为严重且缺乏追诉主体。但是笔者认为对于此类股份制企业，由于其具备现代企业结构，故部分领导成员实施的私分单位资产致使小股东或国有股受损的情况完全可以通过经济法、公司法等法规进行规制，利用民事上的撤销之诉加以解决，没有必要将该类行为上升到刑法规制额高度，毕竟在现代经济体制下能用经济手段解决的问题也就不具备刑法要求的社会危
19、害性。 其次，对于部分大股东或者企业高管人员滥用职权实施发放高额奖金等行为，具备较为严重的社会危害性的，完全可以考虑采用刑法中已有的罪名加以规制。例如如果是单位领导小范围内的私分行为，可以根据犯罪情节考虑定性为职务侵占罪；对于领导滥用职权给单位全体员工或者部门内部全体职员发放奖金等行为，造成严重后果的，可以考虑用国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪进行规制；对于其中符合国家机关工作人员身份的还可以考虑定为滥用职权罪。笔者在这里想表达的是，对于实践中发现的问题我们不必总是强调立法解决，而应当在现行法律中发掘，做到善用法律而不是事事立法。 再次，许多人建议设立私分单位资产罪另一个重要原因是这样可
20、以实现对私有财产和国有资产的同等保护，更为有效的保护公民个人资产。但是笔者认为现实生活中公民对个人财产具备所有权和完全的处分权，对于侵犯其财产的行为现行法律有民事、经济等多种手段可供其实现被侵犯的财产权利的恢复，而不必单设私分单位资产罪来解决。我国刑法之所以单独设立私分国有资产罪也是因为国有资产在现阶段较之私有资产具有更为严峻的保护形势和现实危险，必须用刑法手段加以规制，这种立法方式不是对私有财产的漠视。相反我国法律有对私有财产的多重保护手段，完全符合我国宪法保护公民个人财产的宪法原则。 最后，笔者想强调的是作为司法工作人员尤其是刑事司法工作人员，尤其要摒弃运用刑法解决一切社会问题的倾向，而应树立刑法不是解决所有社会问题的万能钥匙，而是守护社会道德底线的利刃的观念。也就是能用刑法以外的方式解决问题就不要轻易动用刑法这一暴力专政工具。基于上述原因，对于私分单位资产的行为笔者认为不宜做犯罪化处理。 【点评】 吴 斌（北京市朝阳区人民检察院反贪局局长）：
