1、审判阶段非法证据排除问题实证考察摘要：从新刑事诉讼法实施半年多的情况来看，非法证据排除规则的运行有成功之处，如排除了一定数量的非法证据、庭前会议中检察机关主动撤回争议证据等。非法证据排除规则的运行也存在一定的不足，如一定数量的法官对规则认知不足、部分法官对排除非法证据的申请有畏难和抵触情绪以及部分案件的审理存在不规范的情况等。通过调研，还发现了两大深层次问题，即法院公正司法能力有待进一步提高和非法证据排除规则有待进一步完善。非法证据排除规则在中国的落实有诸多障碍，因而将是一个漫长的过程。 关键词：非法证据排除；公正司法；中立性；完善 中图分类号：DF73 文献标识码：ADOI：10.3969/
2、j.issn.1001-2397.2014.01.08 一、引言 2010 年“两高三部”联合出台的“两个证据规定”和 2012年刑事诉讼法分别以司法解释和立法的形式正式确立了中国特色的非法证据排除规则。法律的生命在于实践，在规则确立之后，我们的关注点有必要从“书本上的法”向“实践中的法”转变。非法证据排除规则这一被高度关注的规定在司法实践中的运作状况到底如何？在“两个证据规定”生效后，有学者对该问题进行了一定的研究，具体的调研情况，参见：陈卫东，程雷，孙皓，陈岩.“两个证据规定”实施情况调研报告侧重于三项规定的研究J.证据科学，2012， （1）：77-85；万毅，李勤，杨春洪，张艳秋.“两
3、个证据规定”运行情况实证调研以 S 省 G市地区法院为考察对象J.证据科学，2012， （4）：422-427. 在 2012年刑事诉讼法实施后，有学者在对新刑事诉讼法实施状况进行考察时对非法证据排除规则的运行情况也进行了一定的分析1。为进一步推进对该问题的研究，笔者对西部某省法院系统五个中级人民法院及其辖区基层法院（以下简称“调研法院” ）2013 年 1-8 月份的非法证据排除情况进行了实证调研，主要方法是对该期间非法证据排除申请、启动以及调查后是否排除等情况进行分析，并辅以座谈和访谈方法的运用。 二、非法证据排除规则的实施概况为掌握调研法院 2013 年 1-8 月份非法证据排除规则运行
4、的具体情况，笔者统计了调研法院该段时间审理刑事案件数、申请排除非法证据数、启动证据合法性调查程序数以及排除非法证据数等数据。为从微观上了解非法证据是如何排除的，笔者对调研法院排除非法证据的 14 例案件进行了逐案分析。 （一）非法证据排除规则运行的宏观情况 受时间、成本等诸多限制，笔者只对西部某省五个中级人民法院及其辖区基层法院进行了调研。为遵守学术研究规范，笔者对调研法院进行了编号。下面用表格的形式将法院审理刑事案件数、提起非法证据排除申请数、法院决定启动证据合法性调查程序数和决定排除非法证据数等方面的数据直观地呈现出来。 根据上述数据，调研法院共计审理刑事案件 17213 件，其中提起申请
5、排除非法证据的案件为 124 件，占全部案件的 0.72%，法院决定启动证据合法性调查程序的案件为 54 件，占全部案件的 0.31%，最终决定排除非法证据的案件为 14 件，占全部案件的 0.08%；在申请排除非法证据的124 件案件中，启动证据合法性调查程序的案件为 54 件，占 43.55%；启动证据合法性调查程序的 54 件案件最终排除非法证据的有 14 件，占25.93%。 从上面的数据来看，申请排除非法证据的比例较小，这一数据可能与很多人的感觉不相符合。对此，笔者分析后，认为主要是两大原因造成的。一是统计数据有问题，主要原因是对于被告方没有提出相关线索或者材料的申请，法庭并不做记录
6、，因而在进行统计时没有把这些申请数计入；二是在庭前会议中检察机关主动撤回争议证据或者法院在庭审中通过“做工作”的方法使得大量的被告人撤回排除申请。调研中笔者发现，很多法院居然没有一件申请排除非法证据的案例，对此笔者感到不解。为探究原因，笔者对 E1 法院刑庭副庭长 Z 进行了访谈。据 Z 副庭长介绍，今年以来 E1 法院曾有 1 起案件被告方在庭前提出排除非法证据的申请，承办法官决定召开庭前会议。在庭前会议中，经过协商，检察机关决定在庭审中不再举示该争议证据，即被告人的审前供述，包括重复供述。另外还有一些案件，被告人在法庭上有刑讯抗辩，但当法官向其解释什么是非法证据排除规则，并明确指出申请启动
7、证据合法性调查程序需要提供相关线索或者材料后，这些被告人均明确表示不申请启动证据合法性调查程序，表示认罪，并请求法院依法对其从轻处罚。此后，笔者就该问题对其他法院的刑事法官进行了访谈，结果大致相同。 在启动证据合法性调查程序的案件中，最终决定排除非法证据的比例较高。 （二）非法证据排除规则运行的微观情况 为掌握非法证据排除规则运行的具体情况，下面对调研法院排除非法证据的 14 个案例进行逐案分析。主要从案件类型、申请启动理由及提供的线索或材料、控方举证情况、排除证据情况以及排除证据后对定罪的影响等方面进行考察。 从上述案例来看，司法实践中非法证据排除规则基本上能够有序运行。被告方在申请启动非法
8、证据排除程序时提供了线索或材料，检察机关进行了一定的举证，法院在检察机关举证失败后排除了一些有罪供述，由此导致一些案件的部分犯罪事实或部分罪名无法认定。 三、实证调研情况的具体分析在对上述数据和案例进行整理分析的基础上，笔者在一些法院进行了座谈并对部分刑事法官进行了访谈。访谈结果表明，调研法院在非法证据排除规则的运用方面有成功经验，但也存在一定不足。 （一）适用非法证据排除规则的成功经验 通过实证调研，发现调研法院在非法证据排除规则的运用方面有以下成功经验： 一是将证据合法性争议解决在庭前。一些案件检察机关的举证积极性很高，如被告人提出排除非法证据的申请后，法官还未决定是否启动证据合法性调查程
9、序，公诉机关就已提供办案情况说明、入所体检表、讯问录音录像以及被告人同监在押人员的证言等证据，于是法院在审前就解决了排除非法证据的申请。这种情况较为普遍。如 C 中院辖区有 12起案件的被告人申请启动证据合法性调查程序，但主要是因为上述原因，实际上只启动了 1 件。还有一些案件，检察机关在庭前会议中主动排除非法证据，如 E1 法院庭前会议中检察机关撤回争议证据的案例。应当说，在庭前会议中，控辩双方当着法官的面充分进行协商，如果检察官能够理性地表示不再使用某一非法证据，从而在庭前化解证据合法性的争议，这是最好的非法证据争议处理程序2。事实上，这种情况在调研的若干法院均已出现。 二是通过做被告人工
10、作的方式解决了部分证据合法性争议。被告人在法庭上提出排除非法证据申请的原因很多，少数案件的被告人确实受到了刑讯逼供；大部分案件的被告人可能只是受到了一定程度的不规范审讯，但未达到立法所规定的“刑讯逼供等非法方法”所要求的程度，对“刑讯逼供等非法方法”的解释，参见：全国人大常委会法制工作委员会刑法室.关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定条文说明、立法理由及相关规定M.北京：北京大学出版社，2012：56. 甚至不排除一些被告人申请排除非法证据是出于逃避罪责的侥幸心理。因此，在被告方提出排除非法证据的申请后，法官进行一定的释法工作是有必要的，包括解释申请排除非法证据的条件和坦白从宽的刑事政策。一
11、些案件的被告人虽然提出了非法证据排除的申请，但提不出相关线索或者材料。这些被告人往往会在法官或明或暗的“提醒”下当庭撤回申请，明确表示认罪，希望法庭从轻处罚。有的被告人虽然自称受到刑讯逼供，但又明确表示不予追究，如 A7 法院审理的杨某某盗窃案。当然，法官做工作的方法有些符合法律规定，有些则未必完全符合法律规定。关于法官给被告人“做工作”的情况，参见：孙长永，王彪.刑事诉讼中的“审辩交易”现象研究J.现代法学，2013， （1）：125-138. 对此问题，有必要进一步调查研究后予以规范。 三是通过灵活运用相关法律规定排除部分非法证据。在一些案件中，法院善于运用举证责任规范排除非法证据，如 B
12、2 法院审理的高某某非法制造爆炸物案，在启动证据合法性调查程序后，检察机关竟然没有举示任何证据，法院直接以检方未履行举证责任为依据排除争议证据。又如在 E 中院审理的刘某某受贿案中，看守所所长和医生的证言存在前后矛盾，法院以无法排除合理怀疑为由排除争议证据。该案的排除理由与“四川非法证据排除第一案”的情况类似，参见：杨傲多，李嘉.内江中院宣判四川“非法证据排除”第一案N.法制日报，2013-02-19（08）. 在一些案件中，检方仅举示公安机关出具的情况说明（如 D3法院审理的唐某某猥亵妇女、抢劫案） ，对于这种情况，法院往往直接依据 2012 年最高人民法院关于适用的解释 （以下简称“法院解
13、释 ”第 101 条第 2 款关于“说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据”的规定排除争议证据。还有一些法院以侦查机关违反了程序保障性规定为由排除争议证据，如 C3 法院审理的肖某某盗窃案，法院依照刑事诉讼法第 116 条第 2 款的规定，该条规定仅要求在看守所讯问，但并未规定所外审讯获取的供述是否排除。因此，上述 B2 法院高某某非法制造爆炸物案中，法院以公安机关的行为违反该条规定为由直接排除争议证据的表述不是很妥当。正确的表述应当是 C3 法院的做法，即所外审讯，从而导致对所外审讯期间所获取的证据的合法性产生了合理怀疑，最终由于控方对所外供述合法性的证明未达到排除合理怀疑而排除该争议证
14、据。 以“所外审讯，无法排除非法取证的合理怀疑”为由排除争议证据。（二）适用非法证据排除规则存在的若干不足 在存在成功经验的同时，调研法院在处理非法证据排除问题时也存在一定的不足： 1.部分法官对非法证据排除规则的认知存在不足。 首先，对“非法证据”的概念和范围、启动证据合法性调查程序和排除非法证据的条件等问题不清楚。 其他学者在实证调研后也发现，很多司法实务人员，包括法官、检察官、警察和律师都在不同程度上对非法证据的概念存在模糊认识，在认定某一证据是否属于非法证据上比较混乱。 （参见：刘晓彤.我国非法证据排除规则的确立任重道远基于基层司法现状的实证分析J.研究生法学，2012， （1）：12
15、0.）在调研过程中我们发现，一些法官误将诱供获取的供述作为应予排除的非法证据看待，如在 A3 法院提供的两份有关非法证据的判决书中，其中一个案件的被告人提出侦查人员对其诱供。对非法证据的理解，不仅法官群体存在认知不足，被告方亦是如此，且经常以诱供等理由提起排除“非法证据”的申请，如 A7 法院审理的朱某某盗窃案，朱某某要求法庭排除其“非法”供述，理由是因烟瘾发作需要骗取香烟而做虚假供述。在诉讼参与各方对非法证据的理解均不准确的情况下，一些案件会出现将不是非法证据当作非法证据予以排除的情形，甚至有检察机关主动将不是非法证据当作非法证据进而撤回该“非法证据”的情形。 这种对“非法证据”持广义理解的
16、情形，在其他学者的实证调研中也有反映3。在调研中还发现，很多法官对何谓“变相肉刑”认识不清，如有多名法官询问疲劳审讯算不算刑讯逼供。一些法官对于被告人提供线索和材料的争点形成责任和公诉机关承担证据合法性的举证责任区分不清，部分法官让被告人证明刑讯逼供的存在。 其次，对侦查人员出庭作证的意义认识不清。认为侦查人员出庭是“自证清白” ，故侦查人员出庭流于形式，无实际意义。事实上，侦查人员出庭的意义绝不是让其承认自己曾经对被告人有过刑讯行为，这不符合基本人性。侦查人员出庭的意义体现在交叉询问的过程中，即通过交叉询问发现其证言是否存在破绽，如果其证言存在破绽，则可能导致法官对其证言存疑进而对是否存在非
17、法取证的情形存疑；如果其证言没有破绽，则一方面满足了被告人的对质需求，体现了程序正义的要求，另一方面则可能否定辩方主张。 最后，部分法官对排除非法证据申请有畏难和抵触情绪。申请排除非法证据给法院工作带来了压力，特别是在被告人较多的案件中。少数案件的被告人断断续续提供相关线索或材料，如在提供的某一线索被否定后，又提供新的线索，导致庭审拖延。少数办案法官因缺乏相关经验，对非法证据排除申请往往“闻之色变” ，常常是不愿启动证据合法性调查程序，存在“不知道怎样排除证据” 、 “不敢排除证据”等现象。在对非法证据排除规则的理解不足的情况下，一些法官对于被告人的申请往往不知所措，进而内心上畏难并抵触，有的
18、法官甚至主张对被告人“滥用”权利申请排除非法证据的行为要进行制裁。 2.部分判决关于是否排除非法证据的理由表述不规范。 从我们的调研来看，大部分法院能够正确处理非法证据排除问题，所做的决定符合法律规定，但也有少数法院裁判文书相关表述不恰当，容易引起误解。如 B6 法院审理的江某受贿案，被告方以受到刑讯逼供为由要求排除非法证据，在公诉机关提供了同步录音录像和入所体检表以后，法院认定没有刑讯逼供行为，但判决书又称：“被告人及辩护人没有提供江某受到刑讯逼供的充分证据，故该辩护意见本院不予支持” 。从这里的表述来看，似乎被告方应当承担刑讯逼供事实成立的举证责任，且要达到“充分”的程度，这与刑事诉讼法第
19、 57 条的立法精神明显不符。在 B6 法院审理的荀某某强奸、猥亵儿童案中也存在类似问题，在公诉机关提供了办案人员的情况说明、伤情说明、看守所的医生对被告人身体检查时的询问材料等证明被告人到案后其眼部、嘴角的伤系其自伤行为所致后，法院没有认定刑讯逼供的存在，但又认为“被告人后来翻供，辩称其所做的奸淫被害人的有罪供述系刑讯逼供所形成，但没有充分的证据证实，故本院对其翻供的理由不予支持” 。在另外一些案件中，法院的表述也存在类似问题，但程度稍轻。如在 B7 法院审理的易某某抢劫案中，易某某提出其在公安机关受到刑讯，并明确指出讯问光盘中显示其座位下有纸，该纸就是用来擦血的；而侦查人员出庭作证则说，该
20、纸是讯问嫌疑人时捺手印后擦手留下的。法院审理后认为被告人的辩解不能成立，理由是“被告人无其他证据予以证实” 。又如 A 中院审理的吴某某非法持有毒品案，法院认为，公安人员抓捕吴某某时，因吴某某反抗，致其头皮擦伤；次日零时 40 分许，吴某某被送往看守所羁押，经体检符合收押条件。故“没有证据证明公安人员对吴某某实施刑讯逼供行为” 。一些案件排除非法取证的可能性时运用了众多证据，但裁判文书中个别用语不当，如 E 中院审理的晏某某贩卖毒品案，法院认为“庭审中晏某某虽然举示了带血的衣服，但不能证实衣服上的血迹系被刑讯逼供形成” ，但从该句的用语来看，似乎是被告人应“证实”其受到刑讯逼供。3.少数案件的
21、审理存在不规范的情况。 如 A 中院审理的王某等 5 人涉嫌故意伤害等 4 种罪名的上诉案，王某在一审期间提出受到刑讯逼供的辩解，一审法官（A8 法院）仅就该问题向侦查人员电话询问，在得到“没有刑讯逼供”的答复后对辩解置之不理；二审期间，王某明确提出刑讯时间、地点、方式及刑讯人员，法官在庭外查证时发现提押票记载时间、讯问时间存在问题，遂向看守王某的民警章某某了解情况。章称 2012 年 1 月接管王某舍房，王某说在外面受了伤，被专案组吊了之后更严重了，但是对被吊的具体情况没有说。法官本打算向看守所狱医及所领导了解相关情况，但被告知上述人员均因工作安排外出，未能如愿。至此，对刑讯问题的调查无法进
22、一步深入。法官遂联系公诉人员，公诉人员称“对于上诉人提出被刑讯逼供的上诉理由，经查全案卷宗，无证据予以证实” 。法官于是又联系看守所，发现王某 2012 年 2 月 15 日的病历记载，左肘关节外伤性骨折畸形愈合 8 个月，左肘关节伸屈功能受限，X 光片显示左尺骨鹰嘴骨折。进一步咨询专业人士，得到的答复是 X 光片看不出是新伤还是旧伤。最终，该案二审没有启动证据合法性调查程序。从该案的审理情况来看，一审法官仅仅通过电话询问侦查人员，在得到没有刑讯逼供的答复后就没有启动证据合法性调查程序的做法欠妥。试想：有哪一个侦查人员会主动承认其实施了刑讯逼供行为？二审法官似乎对非法证据排除规则的理解有问题，
