1、1论环境行政决策的正当程序控制摘 要：现代法治背景下，在涉及重大环境影响的决策中，通过建立正当的法律程序以规范决策行为及其过程，是环境行政决策实现合理化和正当化的内在要求。正当程序对环境行政决策的影响主要指向是主体性、论辩性、科学性。基于环境行政决策的特殊性，正当程序法律制度要真正发挥预期作用，需要建构起以公众参与、专家咨询、可行性论证、合法性审查等体现环境行政决策自身特色的行政决策程序机制。 关键词：公共利益；环境行政决策；科学性；公众参与；法律程序 中图分类号：D922.604 文献标志码：A 文章编号：1002-7408（2013）08-0093-05 政府对与资源环境相关的社会公共事务
2、进行管理主要是通过其决策行为及其监管行为表现出来的。 “环境行政决策，是指行政机关就拟议中的环境利用行为可能造成的环境妨害、环境损害以及可能环境风险与各环境利用行为的成本等一并作出分析判断， 并最终作出决定的行为。 ”1环境决策高度的科技依赖与决策风险以及环境问题广泛的利益冲突的特性，对政府环境行政决策裁量的正当性提出了前所未有的挑战和要求。由于“环境”的公共性，环境决策必然会直接或间接影响到大量不特定公众的利益， “环境行政比其他管制行政更需要建立行政权的正当性基础。若由当代不具民意基础的行政官员兼负环境行政决策上的重要权限， 环境行政则比其他管制行政更容易存在正当化的危机。 ”2目前我国环
3、境2行政决策的制定缺乏有效的程序规范、制约，具有很强的随意性，政府决策及行为的失当或失范不仅是政府资源不节约和环境不友好的重要体现，也是造成全社会资源不节约和环境不友好的主要根源。遵守最低限度的程序正义要求，才能符合现代法治的精神。为了最大限度地保障环境行政决策合理化和正当化，需要建立正当的法律程序规范决策行为及其过程，规范环境决策机关的权力。 一、环境行政决策的正当程序要求 1.作为过程的环境行政决策。在现代，随着行政程序法治的不断发展与完善，按照新的“行政过程论”理论，行政行为是一系列不断运动、相互关联的具有承接性的过程，每一个实际存在的行政行为，都呈现为一种时间上的持续过程，都包含着若干
4、程序环节和发展阶段，而每一个程序环节和阶段都具有特殊的法律意义，需要遵循不同的法律规则。从行政过程的角度，需要对行政决策的权力配置、运作与被监督的过程、行政主体与行政相对人通过协商而发生的权利义务的发展和变化进行动态的考察与分析。行政决策实质就是一个行政权力运行的过程，以行政法共同追求的价值原理对其进行分析，应提高行政决策在运行过程中的合法和正当化程度。现代行政法“一个日益增长的趋势是，行政法的功能不再是保障私人自主权，而是代之以提供一个政治过程，从而确保在行政程序中广大受影响的利益得到公平的代表” 。3这就是说，在现代社会，行政主体与行政相对人之间的关系已经从结果拓展到了过程，行政过程中行政
5、相对人和相关人的合法权益应得到体现和有效保障。在科学发展观的视野下， 环境行政决策过程应纳入法的支配和统治， 将环3境行政决策作为一个行政过程应依法决策，强调过程本身的正当以实现结果的正当。面对日益加大的各种不确定性的风险和日趋复杂化的高度技术性的环境决策，应注重过程，从程序上对行政机关自主塑造和选择公共政策的广袤裁量空间进行控制，从而保障公众利益充分融入行政决策的过程，保障环境决策科学、民主与决策效率与公平处于和谐互动的理想状态。 2.作为利益分配机制的环境行政决策。环境问题发生的本质性原因是人类在追求和实现生存和生活质量的利益要求时单纯片面追求经济利益，忽视环境利益所致，即不当利益的追求与
6、利益追求的不当。环境利益与经济等其他利益相权衡，沦为弱势利益，更易受损。环境利益的博弈结构实质上是一个利益再调整的过程，必然会涉及“优势部弱势部”之间利益的矛盾与冲突。 “优势部弱势部”环境利益博弈结构必然要求通过法律的控制手段来促进集体环境公益和人类集体福祉的维护，推进生态秩序的重塑。4政府的环境治理主要是通过公共政策的运行得以实现的，政府通过制定公共政策，实现公共资源的合理分配，以满足相关利益人的需求。然而，政府并不是公益唯一代表者和维护者，政府所能代表的那部分公益只是公共利益中的一部分，而且政府组织本身存在着垄断性、经济性和官僚组织的自利性，政府机构本身不是一个没有自身利益的超利益组织，
7、它们在参与公共政策时有自私的动机，存在自我利益最大化的倾向，政府不可能自动代表公共利益。政府这种特殊地位使其在制定与实施公共政策时，往往会借社会利益之名行机构私利之实，从而难以制定正确而有效的公共政策，偏离社会的公共利益，尤其4使弱势群体的环境利益诉求无法正常实现。由此，必须在外部机制的设计上对其进行合理的规制和引导，通过正当程序将各方利益需求纳入一个信息汇集系统中，进行多向的、可交流的信息传递、意志交换、价值调和与目标协调，引导各方基于利益的互动规范化，实现经济效益、社会效益、环境效益三者相结合的可持续发展。 3.环境公共治理模式下的环境行政决策。根据环境治理理论（ 包括协商民主和环境民主理
8、论） ，良好的治理机制称为“善治” 。 “善治”就是使公共利益最大化的社会管理过程，其本质特征在于它是政府与公民对公共事物的合作管理，是政府国家与公民社会一种新型关系，是两者的最佳状态。5衡量善治的标准或构成良治的基本要素，包括但不限于正当性、透明性、公信度、法治、有效性、回应性。根据哈贝马斯提出的交往理性概念、商谈理论和协商民主原则，在存在多元利益主体和多元文化的社会，只有通过协商民主而形成的政策、法律和规则才具有真正的正当性、合法性和有效性。协商民主在环境决策上更具有理性化， 环境善治要求政府与公众进行公共协商来解决环境问题，一是环境问题事涉广泛的利益冲突，靠强力的压制是难以解决的，解决的
9、出路只能是公共协商，通过沟通来交换各方的意见，依靠公共理性最终形成解决方案；二是环境问题具有高度的风险不确定性，政府的应对能力是有限的，所以需要与公众通过公共协商找到可接受的防范措施。协商不同于对话、讨论和一般的交流，是一种面对面的交流形式，它强调理性的观点和说服，而不是操纵和强迫。协商过程能够包容各种不同的利益、立场和价值，协商能够使讨论和决策过程中的社会知识最大化，有助于对环境价5值多元性的认识， 可以在参与者之间产生更多的支持、正当性与信任。协商民主理念已经在西方发达国家环境决策中得到体现和落实。根据当代环境民主理论，一个社会的环境政策和法律应该通过民主程序来制定，公众和权力机关在鉴定和
10、争取公共环境利益方面应该有平等的自由和平等的影响力，应该联合起来共同做出那些影响公共环境利益的共有决定；公众应该参加鉴定那些规定公共环境利益的目标和价值的过程，并通过政治的和社会的组织行使他们的权力以保障公共环境利益。支持和服务公众参与是政府的一项重要职责。 二、环境行政决策的正当程序取向 正当程序（Due process）理论主张程序的基础为过程和互动关系，其实质是反思理性。6正当程序本身即为一种权力（利）间相互牵制关系的安排。程序的公正、理性、当事人对程序的充分参与及其对结果的实质性影响，以及这种充分的实质性参与所体现的对人的尊严的尊重等，都构成对决定者或程序指挥者牵制掣肘的力量。7随着正
11、当程序从事后的司法审查前移到行政过程中去，通过正当程序的调节作用使行政活动成为国家诸机关、利害关系人、一般居民等具有各自立场的人之间达成合意的一种统合性过程。正当程序理念的导入，使行政决策的考量更具动态性，更加关注相对人在行政决策过程中的地位和利益诉求。环境问题的公共性、科技关联性以及环境决策所牵扯利益冲突的广泛性要求通过正当程序增强环境行政决策的正当性。正当程序对环境行政决策的影响主要指向是主体性、论辩性、科学性。 1.主体性。民众是社会的主体，是法律和政策创制的真正主体，也6是法律和政策的承受者，是法治的实践主体。法律应当把民众视为权利的主体，这种主体性来自于哲学意义上的主体性。基于正当程
12、序的理念，受到行政决策影响的各方民众、组织，构成法律上应当保护或者决策过程中必须考虑的主体，因而享有知情权、参与权和请求权等程序性权利，就环境决策而言，正当程序要求对话商谈机制的强化，行政机关在规划的启动、起草和实施中，不能再将受到环境决策结果影响的利益相关群体视为决策的客体，或者仅仅是应当遵守、配合的客体；要求行政机关尊重对于可能受到行政决策影响的利益相关群体的主体性、程序性权利、实体权利利益和正当预期；要求行政机关与环境利益相关群体依照法定程序与其他途径，作信息沟通以及偏好交流等，履行沟通交流的职责。这种互动过程意味着行政相对人不再是行政活动中被动的受体，而成为积极主动的主体一方。这种反复
13、沟通和交流，可以将行政意志融化为相对人意志，也可以将相对人意志吸收到行政意志中，从而使行政法关系真正具有双方性，使相对人真正成为行政法关系的主体。8 2.论辩性。正当程序的论辩性要求在行政决策过程中引入“论辩精神” ，通过平等的商谈、论证、抗辩、交涉达成利益妥协，达到最大程度共识性的目标，建构起“论辩”为核心的法律制度。论辩性的缺失，会使得公众参与仅仅成为政府机关收集意见的机制，而难以成为公众和相关利益团体有效影响行政决策的机制。既然环境公共决策的受众是公众，决策者就必须考虑公众利益诉求、价值偏好，甚至是对问题的主观感受，因此，作为价值表达平台的公众参与程序制度，在一个社会系统中，将会促进公众
14、和政府的沟通。环境公共决策中需要环境行政权力机关有意7愿和能力对多元利益和主体进行有效的整合。在社会的不同阶层之间，协调不同的利益，使得他们能够在利益的博弈中进行有效交流与沟通。整合不是强势下的整齐划一，更不是某种利益和话语吞噬其他利益和话语，它是社会多元利益和诉求的和谐共处，其实现的途径只能是在有序的公众参与前提下有效的交流和理性的协商妥协，基于共同的话语程序和论辩规则的协商机制，避免和消除公众参与中的权力支配。公众通过不断地显示不同的诉求、偏好，展开有效的交流和讨论，使得环境公共决策机构可以在此基础上，权衡各种诉求与主张，对多元利益进行整合。3.科学性。正当程序理念的引入，体现正当程序原则
15、的法律制度的构建，对于行政决策的科学化将起到支撑作用。设置正当的决策程序可以保障行政决策活动的科学性，确保行政决策的质量，最大限度地保障公共利益。具体体现在：程序结构和流程的严谨性要求程序主导者和参与者行为理性化、规范化；程序的公开将使得行政决策过程即使出现错误也容易被发现和纠正；程序进程对事实信息等证据材料的依赖性增强了决策结果的科学性等。9政府部门在进行环境决策时将受到几方面问题的制约：第一，环境决策往往涉及高深的科技，导致决策风险提高，容易造成决策者为求慎重或不敢负责任而拖延决策的现象；第二，环境决策往往涉及相当广度的利益冲突与平衡，造成环境决策裁量空间扩大，容易导致检证困难与决策拖延现
16、象；第三，环境决策还涉及隔代的利益平衡问题；第四，环境决策常受到国际社会的影响。10正是由于环境问题的以上特质，在环境行政程序上，靠程序理性的提升来克服环境行8政在科技或事实基础上的弱点，可保证环境行政决策的科学性。 三、环境行政决策正当程序的制度构建 环境行政决策过程的特殊性使得传统正当程序已力不从心，正当程序法律制度要真正发挥预期作用，需要建构起一套符合正当程序一般原理与规律、体现环境行政决策自身特点的行政决策程序机制。 1.保障公众参与环境行政决策的主体性和有效性。就环境决策而言，程序正义要求行政决策必须吸纳公民参与其中。公众参与不能仅仅局限在环境影响评价中，还应当体现在环境决策的各个方
17、面，这是由环境问题高度的利益关联性所决定的。公众参与行政决策不仅要求有充分的机会表达自己的意见，更重要的在于公众的主张能对行政决策者的决策产生实质性的影响。 （1）注重公众参与者的代表性，鼓励和培育环保团体参与行政决策。应将具有代表性的普通公众或者权利相关者纳入到决策过程，确保所有受影响的利益在行政过程中得到公平的代表，增强政策的合法性基础。为避免公众参与流于形式，可以运用代表人制度。让所有受行政活动影响的利益参与行政过程，进行辩论、协商并形成妥协，行政过程就获得了合法性。环保组织的强化是公众参与的保障。当预计的成本高于预期的利益诉求时，作为分散个体利益表达的社会成员便会放弃公众参与这一利益表
18、达渠道。同时，个体权利的弱小与无援难以形成抗衡国家权力的规模效应。因此，政府应鼓励和培育环保社团，以使其在公众参与机制运行之前进行先期的利益聚合，形成明确的利益诉求类型，克服公民在环境问题上的“理性无知”和“信息悖论” ，提高集体理性和集约效益，9实现公民利益表达和权益维护的制度化和程序化，避免公众诉求流向的泛化和诉求效果的弱化。要想让公众更高效地承担起主体的责任并享有主体的权利，公众参与必须有合理的组织机制，能够稳定有序地介入评价过程，并与评价者、战略决策者或项目提议者、政府、咨询专家等形成良好的互动，如此才能保证有效的信息反馈和主体性的实体化。11 （2）完善听证制度，增强公众参与决策过程
19、的论辩性。作为优化公众参与环境行政决策的机制，听证是实现和保障公众参与的重要和最基本形式，有助于促进决策科学化、民主化。正当程序的基本要求就是民众参与的真实性和有效性。通过听证，有关当事人参与行政决策程序，就预定的立法主题，进行口头举证、质辩和辩论。听证的具体措施，诸如“裁决中立、职能分离、听证公开、决定基于记录、决定说明理由”为行政机关环境决策客观公正提供了程序性保障。我国的环境影响评价法对建设项目的公众参与环节没有明确规定，而环境影响评价公众参与暂行办法 （简称公众参与办法 ，所规定的听证会，虽明确规定了听证的程序，但没有明确听证笔录的效力，所安排的听证会主持人以及参会代表也都由开发商或其
20、委托的环评机构遴选或指派观察，此听证并非正式的听证，只具备听证的形式而不具备其实质内容，从根本上背离了正式听证的本意。正式的听证是两造对质，互相辩论，主持人立场居中，引导双方将所争议的事实明朗化。为保证公众通过听证有效参与行政决策，需要对环境行政决策听证的要求、公众的范围、主体、利害关系人、证人、主持人等作出具有约束力的规定。特别是在听证程序方面，应明确，听证参加人员中保持各种不同意见的人对等参与；主持人10中立和公正；听证参加人员有权对草案内容提问、质证并提出自己的意见和依据，各方有权交叉盘问并展开辩论；听证过程应当记录，听证笔录交参与人员审核无误后签字；正式听证结果具有“案卷排他性”效果，
21、决策机关依据听证记录做出决定，形成的结论与行政决策必须有因果关系。要保障听证程序与听证笔录的法律效力，使决策听证成为有效论辩机制，从法律上保证决策的民主化和科学化。 2.保障专家咨询在环境行政决策中的中立性、科学性。专家广泛深入地进入环境行政决策过程，以技术化、专业化知识方面的优势提升决策理性化，是环境公共行政科学技术性的一个典型特征。专家参与行政决策的基础是“科学”与专家知识的客观性，其作为专业、理性、中立的代表参与环境行政决策，解决行政决策的事实问题，提高决策的科学性和正当性。但在肯定专家决策咨询制度的积极作用的同时，也不能忽视其局限性：一是专家的独立性难以保持。专家可能为利益集团所雇用，与利益诉求相结合，依据预设的立场而不是专业知识作出专家意见，难以保障咨询理性最大化目标的实现。二是专家功能的有限性。专家个体上，表现为科学与专业知识和信息的有限性、个人观点和意见的偏颇性，专业知识自身视域、方法与结论的自限性；专家群体上，则通常表现为结构上的单一性以及由此带来的意见的杂乱性。由于环境问题的复杂性并非已有科技知识所能覆盖，故为受到严苛时空条件约束的行政决策提供专业知识，专家供给未必直接符合决策要求。现代科学技术的高度复杂性和不确定性也常常使得科技专家难以真正解决科技风险问题，甚至专家间的判断也是有争议或相互矛盾的。12三是专业判断的滥用。
