1、1论私法上的“从契约到身份”运动摘要：梅因提出的“从身份到契约”运动表现出相反的“从契约到身份”的回归，但是复归的并非古代的特权身份制度；复归的目的并不在于消灭或抛弃契约，而是要共同发挥契约与身份的社会工具性价值；并且，复归并非是学者们的臆造，而是受到新人文思潮的推动和法律主体结构变化的影响。但是，这种复归运动仍然面临我国“缺少契约、旧身份泛滥”的国情、原有契约理论的阻碍和新身份制度体系不完善的挑战，需要学者们发挥先锋作用，推动该运动的发展。 关键词：身份；契约；新人文主义 中图分类号：DF51 文献标识码：A 文章编号：1672-2663（2012）04-0085-05 一、引言 “从身份到
2、契约”是英国法律史学家梅因关于进步社会运动的著名论断，被誉为全部英国法律文献中最著名的一句话，是梅因对法理学做出的杰出贡献之一。在梅因看来， “身份”概念有两个明显的特征：一是将“身份”视为依附性和特权的代表，表明的是“个人”在“家族”中的地位或资格，一方面用以束缚“个人” ，尤其是“家父权”对于家子的限制、 “终身监护制”对于妇女的束缚、 “奴隶制”对于奴隶的禁锢等，这些“身份”使得他们难以享受完整的权益，不能成为完全独立自主的民事主体；另一方面， “身份”又是家父、丈夫、奴隶主特权的保护伞，2保护他们在团体中享有一定的特权，同时，这些特权又反过来维护了“身份”的稳定性，保障这种身份秩序在一
3、定时期内的稳定。故此时的社会可以称之为“身份社会” ，以“身份”作为构建社会秩序的基础和核心。二是视“身份”与“契约”为相对的概念范畴：梅因用身份来表示由外在因素决定的，具有固定性的、维护专制统治的工具，而“契约”是由主体合意的直接或间接结果，由主体自身决定，是自由平等的体现，代表社会关系的发展进步。 “从身份到契约”这一命题，指出了一直到资本主义社会为止的人类法律发展史的一个侧面，阐明了人类从奴隶社会、封建社会的家族、集体或等级束缚下解放出来、过渡到自由的资本主义社会的历史进步意义。这无疑是梅因对法律史学及法学史的巨大贡献。然而，梅因的论断仅是对从古代社会到近现代社会的总结，是否仍然适用于现
4、代社会？现代社会整体状况的改变又是否对这种论断提出挑战或者有新的诠释？此即为本文所欲探讨和研究的主要内容。 二、 “从身份到契约“反向运动的命名问题及其含义 对于梅因的论断，首先遇到的问题是：在现代社会乃至未来社会中，是否存在着“从身份到契约”的反向运动？对此，有的学者认为， “梅因提出的从身份到契约的发展，近年来已表现出相反的趋向，私人间的法律关系不再是通过自由的契约行为来实现，而是越来越多地通过身份关系来确定” 。 古代法一书的编者亚伦也赞同应该存在“从身份到契约”反向运动的主张，我国学者大多也主张存在“从身份到契约”的反向运动，但是对于反向运动的命名问题却有着不同的见解。 3在我国，杨立
5、新教授认为， “梅因时代强调从身份到契约 ，这是完全正确的，但是，在今天，身份权的性质已经发生了根本性的、革命性的改变之后，还应当有一个从契约到身份的回归” 。此外，还有徐国栋、柳经纬、邓小荣等学者，亦认为存在“从契约到身份”的运动，国外赞同“从契约到身份”的学者则有 w.弗里德曼、Jorgensen 等。当然，还有学者认为“从身份到契约，只是历史进步的第一级阶梯，从契约到制度才是第二级阶梯，而目前则应转入从契约到制度的阶段” ，或者主张“自梅因以后，即近代以来的社会发展则表明了这样一个规律，即：从契约到社会。这是人的社会性越来越强使然，同时也是人类社会的使命” 。对于“从身份到契约”反向运动
6、的上述三个命名，引发了学界的广泛思考。首先，对于“从身份到契约”反向运动称之为“从契约到身份” ，有的学者持有选择性的批判态度。马俊驹教授认为，虽然逆向的运动过程是无可非议的，但是这一现象能否被称之为“从契约到身份”很值得研究，因为不仅宣称“从契约到身份”的命题似有夸大其词的倾向，而且这一“从契约到身份”的主张，在一定程度上也是对“从身份到契约”论断的误解。通读马教授的著作，可以得出：马教授主要着眼于现代中国社会“重身份、轻契约”的特性，并考虑到固有身份的特权性，从而主张“在我国当前的时代背景下，我们应当提倡的绝不是从契约到身份 ，而应当继续为从身份到契约的法律人格塑造进程而努力” 。可以说，
7、马教授反对的并不是积极意义上的身份，而是在警惕特权身份盲目复归的基础上，批判以“从契约到身份”命名“从身份到契约”的逆4向运动的。这实际上与杨立新教授等人的观点是一致的，即都反对特权身份的复归，同时又认识到了身份概念在现代社会的变化或者说身份积极意义发挥的必要性。此外，还有的学者从民法本位的角度分析“从契约到身份”的命题，认为“从身份到契约”的提法存在很多问题，主要表现为两个方面：一是基于两个论断中“身份”的含义不同， “从契约到身份”的概括易于导致理论上的混乱和现实中的冲突；二是社会中是否真出现了“从契约到身份”的运动尚未得到完整的证明，匆匆做出“从契约到身份”的结论过于武断。这种认识一是片
8、面的，没有站在发展的角度上看待“身份” ，隔离了现代社会的身份特征，缺乏理论与实际的联系；二是没有认识到学术发展是法学健康而长久发展的前提，因此运动的显现需要法学家们的推动，如果运动是在得到证明基础上开展的，那么要法学家何用？故该种认识不可取。其次，对于民法学原理一书中， “从契约到制度”的命题是对民法本位从个人本位到社会本位发展过程的概括。虽然该命题的著者并未完全展开分析和解释，但是仅从字面含义理解，该命题还是存在较大问题的。其中，受到明显的反驳在于， “契约本身就是制度的内容，就是法律规定的对象，古今中外没有不受法律规定的契约” ，即“从契约到制度”只是表明一个范围较小的概念到一个范围较大
9、概念的变化，一无准确性而言，二无意义阐释。因此，该种称谓尚难以取信于人。至于米健教授“从契约到社会”的命题，由于作者并没有展开充分的论述，故笔者莫敢妄自评判其深意，但是仅从字面含义看待， “身份”与“社会”形成相对概念的可能性较低，用来表示一个动态的变革过程难以起到强烈的对比作用，也就不能诠释变革的5程度和意义了。 对于“从身份到契约”反向运动的三种提法，其争论的焦点乃是：“身份”概念的内涵是否能够准确地涵盖这种变化。如果可以，则反向运动命名为“从契约到身份”是准确的；如果现代意义上的“身份”仍仅是指亲属身份或特权身份，则这种命名只能是对落后思想的复归，是历史的倒退，不可采用。其实，随着社会关
10、系的变革，“身份”的概念早已摆脱古代法中的各种束缚，发展为调整社会关系不可或缺的一种工具。在现代意义上， “身份”强调的是社会经济地位上的不平等性，是以人格平等、非人身依附关系为基础设置的一种新的身份关系，此意义上应该存在着“从契约到身份”的运动。而且，现代法上的身份关系不仅包括亲属法上的身份关系，还包括亲属法外的身份关系，并且亲属法外的身份逐渐成为法律调整社会关系的工具；不仅包括自然人的身份关系，还包括法人的身份关系。所以，现代民法上的身份不是对古代民法身份的简单因袭和复归，而是民法与时俱进的表现。 基于上述理由，笔者暂时赞成将“从身份到契约”的反向运动称之为“从契约到身份”运动，以便于对现
11、在社会正在发生的法律变革展开研究和论述。并且，综合各位学者的观点，笔者认为所谓的“从契约到身份”运动，指的是为了适应现代法治环境变化的需要，法律制度必须由过去重点关注契约的核心作用和价值，发展为突出身份调整机制的作用，并进而实现契约与身份的法律工具性价值的协调发挥。需要注意的是，倡导该运动的主旨，并非是对契约的背离或抛弃，而在于强调身份价值的重新发掘，并借此实现身份与契约的综合调整作用。 三、 “从契约到身份”运动的原因及面临的挑战 6（一） “从契约到身份”运动的原因 “从契约到身份”运动并非学者们的臆造，而是现代社会多种因素综合作用的结果。首先，新人文主义的时代价值观念呼唤人们对于现代身份
12、的重视。人类法律的历史在 20 世纪下半叶又重新刮起一缕人文主义旋风，学者将其称之为“新人文主义” ，它与老人文主义的区别主要体现在如下两点上：一是认识论上的区别，即老人文主义认识论的特点是绝对主义，对人类认识能力的强调到了一种绝对的程度，而新人文主义的认识论是一种折中说，包含某种程度上的不可知论；二是对人自身地位认识的区别，即老人文主义认为人是世界的唯一中心，强调征服自然，因此造成了对生态的破坏；新人文主义认识到人与环境的依赖关系以及与其他生灵的伙伴关系，强调人与自然的和谐，尊重下一代人的权利、动物的权利。因此，新人文主义的价值克服了老人文主义绝对人文的观念，要求法律在强调以人为文本基础上，
13、更要注重调整人与自然的协调关系，这时就要有效发挥身份调整机制的作用。在传统观念中，身份平等使得主体摆脱了古代身份关系的束缚与禁锢，直接体现了尊重人、肯定人、解放人的人文精神，但是承认和规制一定程度上的身份差异亦是人文精神在新环境下的体现，尤其是基于为妇女、未成年人、劳动者、消费者等弱势群体提供特殊保护的目的之上， “发挥身份作为一种基本调整机制的作用，遵循依身定份准则，借助身份与身份体系结构对财产关系做出安排，通过身份秩序规范财产的形成、取得、支配与变动秩序” 。并且，在新人文主义思想的影响下，民法本位要求逐渐实现由权利本位到权利本位和社会本位的转变，考虑到“民法的基本问题是关注社7会中人就有
14、限的生活资源如何取得或合理分配的问题，即人与人间的私的权利义务关系问题” ，这就更加需要将身份关系和财产关系共同作为私法关系的核心予以规制，而不仅仅是关注于契约或者身份中的某一个个体机制。因此，需要在“从身份到契约”运动基础上，再发生一个“从契约到身份”的运动，在法律制度中强调“身份”与“契约”的合力作用，从而实现“身份”与“契约”在私法中相互协调的地位和关系。 其次， “从契约到身份”运动也是法律主体结构变化的要求和体现。“所有进步社会的运动在一点上是一致的。在运动发展的过程中，其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。 个人不断地代替了家族 ，成为民事法律所考虑的单位。 ”此
15、即“从身份到契约”运动的表现之一：个人地位逐渐突出，成为民事法律所考虑的主要单位。但是，随着市场经济的繁荣发展，民事主体结构呈现多元化、开放性的发展态势：一方面，个人仍然是民事活动的主要规制对象，此外法人、合伙等在民事法律主体制度范畴的重要性不断增加；另一方面，个人却不再是商事活动的主要参与者，代之的是人的集合体社团（尤其是公司）成为社会活动的主要参与者，而社团中表明不同主体地位或资格的就是其“身份” 。在这种情形下，必须注重对于“身份”的法律规制，通过发挥身份在市场经济活动中的调节作用，实现组织体之间和组织体内部权利（权力） 、义务、责任和利益份额的有效配置，维护市场秩序的稳定发展。然而，古
16、代法上的“身份”是一种等级、特权化、依附性的工具，招致人们普遍的不满和愤懑，最后导致其日渐消亡，身份法律制度也逐渐退出了法律的舞台。甚至，在现代法观念中， “身份”的内涵已8经发生了翻天覆地的变化，对“身份”的这种深恶痛绝思想至今仍在影响着我们的生活，私法制度中仍很少有独立的身份制度存在，可以说唯有身份权制度残喘于人身权领域，但是呈现的却是一种日益萎缩的境况。所以，如果想要充分发挥“身份”在法律中的作用，就必须重新确立“身份”在法律制度中的工具性价值，这是需要一场持久的运动完成的，故有必要在法律界掀起一场“从契约到身份”的运动，重新界定身份与契约在法律中的地位与作用。 再次，契约与身份具有功能
17、上的互补性，二者共同发挥作用才能更完善地规制私法关系。作为调控社会关系的法律工具， “契约”坚持自由原则，通过合意调控平等主体之间的权利义务关系；“身份”奉行法定主义，通过国家有限干预规制不平等主体之间的法律关系。故二者合力作用，才能有效调控全部法律关系。但是， “从身份到契约”运动使得身份几乎湮灭， “从契约到身份”运动则不应该重蹈覆辙，片面强调身份而忽视契约，而应该是在恢复身份工具价值的基础上，保障契约作用的有效发挥，实现契约与身份双层调整机制功用的同时发挥。唯有如此，才可以说实现了“从契约到身份”运动的目的与价值。 （二） “从契约到身份”运动面临的挑战 如同历史上的各种进步运动一样，
18、“身份”的批判性回归，不会也不可能是一帆风顺的， “从契约到身份”运动的道路必然是荆棘遍布、困难重重的。具体而言， “从身份到契约”运动面临的最大的挑战主要来自如下三个方面： 1.中国特有国情的挑战 9五千年的文明，给我们带来深厚文化底蕴的同时，也埋下了深深的隐患。其中，中国古代法律“民刑不分”的特点，直接导致的结果是契约法不曾受到应有的重视，身份法成为法律的核心，这种影响至今仍然存在。在这种情形下， “不管人们意识到没有，也不管他们承认与否，中国现代化所面临的基本问题之一正是要以契约取代身份” 。也就是，如果说“从身份到契约”运动可以帮助中国建立和完善契约制度体系的话，那么中国正缺少这一运动
19、洗礼；唯有历经该运动的熏陶，契约才能实现与我国社会的融合，从而在社会中树立其应有的地位。这从事物的发展顺序而言是正确的，但是历史并不总是需要按照既定的顺序发展的，而是经常出现跳跃式前进。我国并不一定非要在经历和完成“从身份到契约”运动的基础上，再强调“从契约到身份”的回归，两种运动并不冲突，而是可以同时进行的。一方面，我国首先需要废止特权身份在法律和社会中的运行，前者可以说我国通过立法工作业已完成，但是特权身份观念在社会生活中仍然在发挥作用，这就需要大力宣传平等自由的身份观念，逐渐取代人们潜意识的特权身份观念；另一方面，需要加强契约理论的发展与完善工作，该项内容一部分可以通过批判性地借鉴西方原
20、有理论来完成，另一部分则需要结合我国实际自主创设。这样，可以使得“从契约到身份”运动和“从身份到契约”运动兼容共需，最终实现“契约”和“身份”在社会关系中协调发挥作用的目的。 2.原有契约理论的阻碍 随着“从身份到契约”运动的开展，逐步确立了契约在近代民法中的核心地位，契约法也成为 19 世纪西方私法发展的核心。 “全部的社会10生活都要利用它、依靠它。由于有了明示的或默示的，宣告的或意会的契约，才产生了所有的权利、所有的义务、所有的责任和所有的法律。 ”可以说，经过几个世纪的不间断发展，西方国家的契约理论已经孕育出完善的制度体系，可以迅速、有效地发挥其作用，适合于灵活多变的现代信息社会的发展
21、。契约理论的完善，虽然有利于调整社会活动，但是也在一定程度上阻碍了新理论的产生和发展，因为毕竟社会的发展需要的不是不断的变革，而是相对的稳定，这使得“从契约到身份”运动显得风险性较高，不易于为人们所接受。 3。身份制度体系的不完善 在现代的中国，身份制度体系的发展是不完善的，主要表现为缺少单独的身份法，理论界对于身份制度的重视性不够。在现有的法律中，身份制度一般被零散地包括在婚姻、家庭、继承、知识产权等部门法中，不像财产法那样有统一的、体系化的制度安排。即使在我国民法典制定过程中，讨论最多的项目之一是“人格权应否独立成编” ，而不是人身权问题或者制定单独的“身份法”问题，这反映了我国学界和立法机构对于“身份法”独立性重视不足。正如学者所描述的那样， “在近代社会的演变中，契约关系与新的身份关系同时勃兴，而私法理论仅仅关注于契约，契约的光芒掩盖了身份演变的事实。私法中的身份在阴影中自在自为地生长，眼中只有契约的私法学者大多以为身份已随着梅因从身份到契约的论断神秘地消失了” 。可以说，受到阻滞的这几个世纪里，身份制度毫无发展可言，况且原有的特权身份理论又不能提供实质性的借鉴意义，双重的危机使得身份制度的回归步履蹒跚。
