1、1论私法与公法的区分标准摘要：私法与公法区分标准的确定应当从研究市民社会的理论入手，并以家庭、市民社会和政治国家这三者的关系为基础。根据法律的调整对象是否为非国家统治关系，可将私法与公法区分开来。这种区分同时也产生了新的私法观。对于今日中国的民法法典化而言，这种新的私法观有助于将未来的民法典建成宏伟大厦，而不是将其弄成“三根棒棒” ；对于民法的理论研究而言，这种新的私法观有助于丰富现有的民法理论，使其更加充实和丰满。 关键词：私法；公法；区分标准；非国家统治关系；新的私法观 中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：1672-3104（2013）04?0049?07 之所以拟对私法与公法
2、区分标准这个问题进行再研究1，原因有三个方面。其一，这个问题目前依然没有统一的答案，故有必要继续探讨。学者们虽然经常使用“私法”和“公法”这两个概念，但却各有各的私法观，意见很不统一。而且这个问题也不是一个单纯的学术问题。其二，民法法典化需要对此问题继续研究。 民法典尚未制定出来，我国正处于民法法典化的过程之中。既然民法是基本私法，那么，在对民法进行法典化时，就必须树立科学的私法观。首先搞清什么是“私法” ，进而搞清什么是私法的“基本” ，然后才能准确地界定民法的内涵。为达此目的，就需要科学地区分私法和公法。其三，为了“将私法作为一个整2体的学问”2。私法在我国被称为“民商法” ，目前的私法研
3、究实际上只是对于民法和商法的分别研究，而缺乏整体观念。这就需要我们冲破民法和商法各自的狭小范围，而立足于私法的整个体系，高屋建瓴，俯瞰民法和商法。 需要说明的是，在大陆法国家的传统法学理论中， “私法”乃“公法”的对称。所以，本文的论述即以这种对于法律的传统两分法为思维预设。 一、回顾：公法私法区分标准的六种 学说及其评析 自古罗马法学家乌尔比安首次将法律区分为私法和公法以来，私法公法的区分就一直为大陆法国家所承认并坚持，历千年而不衰。但是，在这种区分所依凭的标准问题上，长期以来却正如前文所述，共识迄 今尚未达成。据统计，到 20 世纪初，在此问题上相互冲突的学说就已经多达十七种3。对于这些学
4、说作逐一罗列，既无可能也无必要，而分门别类并抽象概括出其中的代表性学说以进行分析，则不失为一种科学的方法。抽象概括之后，我国学界普遍认为，关于私法公法区分标准的代表性学说共有三种，即目的说、关系说和主体说4；王泽鉴教授认为关于这种区分标准的学说共有四种，即目的说、关系说、主体说和新主体说5（12， 13） ；沈宗灵教授将所有关于私法公法区分标准的学说归纳为五种，即目的说、关系说、主体说、性质说和折衷说6（94?96） 。可以看出，在私法公法区分标准上，我国学界主要有六种学说，即目的说、关系说、主体说、新主体说、性质说和折衷说。 3在关于私法公法区分标准的六种学说中，目的说历史最为悠久。该说以法
5、律的目的在于私益抑或公益而区分私法公法：凡其目的在于保护私人利益的法律，就是私法；凡其目的在于保护社会公共利益的法律，就是公法。目的说肇端于古罗马法学家乌尔比安，即所谓公法是“涉及罗马帝国政体的法律” ，而私法则是“涉及私人利益的法律” 。7 关系说着眼于法律所调整的社会关系。依照该说，凡调整权力服从关系即隶属关系的法律就是公法，而调整平等对应关系即非隶属关系的法律就是私法。8 主体说为德国学者耶利内克所首倡，并获日本学者美浓部达吉的赞同。该说认为，如果法律关系主体中至少有一方是国家公权力主体，则构成公法关系，否则就是私法关系。9新主体说认为， “仅对国家或机关以公权力主体地位作为法律关系的主
6、体而适用的法 收稿日期：2012?10?10；修回日期：2013?07?08 基金项目：教育部人文社会科学研究规划基金项目21 世纪中国民法典人本问题研究 （12YJA820064） 作者简介：孙文桢（1966?） ，男，陕西富平人，法学博士，武汉工程大学法商学院教授，主要研究方向：民商法学，法理学. 律为公法；对任何人均可适用的法律则为私法。 ”5（12）性质说以瑞士法学家伯克哈特为代表。该说认为，公法是强行法，由国家机关根据职权强制执行，其法律关系不能由当事人任意改变，而私法是任意法，这种法律关系可以由当事人双方通过协议加以改变，其强制执行也应以当事人的要求为前提。6（95） 4与前五种学
7、说采单一标准以区分私法公法不同的是，折衷说采取了混合标准，主张将上述几种标准结合起来考虑问题，特别是将关系说和主体说结合起来。在这方面，法国法学家沃林的观点堪称代表。沃林教授认为：“公法实际上是调整公共机构和被统治者，即以国家为一方并以个人为另一方的法律，但并非公共机构和个人之间的一切法律关系都包括在内。事实上，并非所有这些关系都由公法调整，它仅调整公共机构在行使其命令权时的那些关系。 ”6（96） 折衷说在我国也有赞同者。例如，有法理学者认为， “凡涉及公共权力、公共利益，体现上下隶属关系、管理关系的法律为公法，如宪法、刑法、行政法等；凡规定私人之间利益关系、体现平权关系、确认意志自由选择的
8、法律为私法，如民法、商法等。 ”10 在前述关于私法公法区分标准的六种学说中，除折衷说采混合标准外，其他学说均采单一标准。而在采单一标准的诸学说中，除了目的说采实质标准外，其余四说均采形式标准。 目的说看到了法律因其所指向的目的不同而保护不同的利益，但是该说太过笼统模糊。诚然，在有些情形下，很容易分辨某种利益是私益还是公益，但是，在许多情况下私益和公益往往相互交织。一方面，法律在保护私人利益的同时，也间接地保护着社会公共利益；另一方面，法律在保护社会公共利益的时候，也在最终的意义上保护了私人利益。该说将私人利益和社会公共利益完全对立起来，而无视同一法律同时保护社会公共利益和私人利益的事实。 目
9、的说笼统模糊的缺陷还在于，往往难以确定究竟什么是社会公共利益。对同一种利益，有人认为5属于私人利益，而另有人认为属于社会公共利益。这种情形在今日中国社会，尤为多见并且突出，如房屋强制拆迁。 关系说以作为法律调整对象的社会关系属于平等关系抑或不平等关系而区分私法和公法，从而表明了该说试图从法律调整对象方面寻求问题答案的努力。这种努力的方向无疑值得肯定，因为法律划分的基本依据就是法律的调整对象。同时，关系说确实也道出了私法和公法各自的某些特征，如私法调整对象中的确有着大量平等主体之间的关系，而公法调整对象中有着不少不平等关系。但问题的关键在于，不平等关系是否就完全等同于公法所调整的关系，而平等关系
10、是否就完全等同于私法所调整的关系？ 形象直观乃关系说的突出特点。而中华民族正好长于形象直观思维而拙于抽象逻辑思维，于是关系说很容易为国人所接受。中国社会有着数千年根深蒂固的等级传统等级，对一个中国人来说，在其生命里的绝大部分时光中，他都在承受着这种等级的森严沉重。因此，对于平等关系和不平等关系这两者之间的差异，中国人比世界上绝大多数国家的人有着更为强烈的感受。关系说在中国有着远远胜过其他学说的吸引力，其原因正在于此。 民法通则第 2 条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。 ”该条采纳的正是关系说。自上个世纪 80 年代民法通则颁行以来
11、，关系说已经深入国人之心，法官也深受其影响，往往依照关系说对案件作出裁判。如 2005 年梁华仁等 7 位法学教授状告中国政法大学低价回购旧房被驳回6起诉一案即堪称适例11。 如果我们拒绝让思想停留在如此肤浅的层面而愿意作深入思考，我们会很容易发现，私法也同样调整着不平等关系。亲属法中父母和其未成年子女的关系、监护法中的监护关系、公司法中股东（大）会和股东的关系等等，都是私法中的不平等关系。合同关系被视为平等关系的典型，但即使在这其中，也可以看见不平等关系的身影。如在雇佣合同中，就存在着管理指挥的权力和对此权力的服从。另外，依照关系说，公法并不调整平等关系，但这显然不合事实。因为诸如两个同级国
12、家机关之间的工作关系、两个公民之间的选举权纠纷关系等平等关系正为公法所现实地调整着。更让人忧虑的是，关系说还潜藏着恶果。某些本应按私法予以处理的案件，在实践中却往往因为当事人间的不平等关系而被按公法进行处理。如学生状告其所在高校侵权的案件、国家侵权案件、公务员招考中考生权利受侵害的案件等均属此类。 主体说和新主体说有着内在的关联。主体说认为如果法律关系的主体一方或双方代表国家公权力，则该法律关系就是公法关系，而如果法律关系的任何一方都不代表国家公权力，则这种法律关系就是私法关系。该学说的真理性在于，公法关系中确实有一部分关系的主体代表着国家公权力，而私法关系中，也确实有大量的关系，其主体的任何
13、一方都与国家公权力无涉。但是，有两类现象为主体说所无法解释。其一，在有些私法关系中，也有国家公权力参与，如国家侵权关系和国家以国库资格参与的国库券发行关系；其二，在有些公法关系中，任何一方都不代表国家公权力，如两个公民之间因为其中一位有无选举权而生的纠纷。 7作为主体说的翻版，新主体说具有主体说所具有的一切缺陷。此外，新主体说认为“对任何人均可适用的法律则为私法” ，这实在难谓科学。事实很明显，刑法、选举法、戒严法、国籍法、国家通用语言文字法等法律对任何国人都可以适用，但这些法却都不是私法。 性质说以是否具有强行性而区分私法和公法。该说不但没有触及问题的内容和本质，只是就形式和现象立论，并且该
14、说也违反了形式逻辑。诚然，公法具有强行性，不可由当事人任意变更，而私法具有任意性，其法律关系可由当事人双方通过协议加以改变。但是，我们是否能反过来说，具有强行性的法律就是公法，而不具有强行性的法律就是私法呢？衡诸形式逻辑的原理，原命题成立，其逆命题未必成立。 性质说也违背了法理，因为它混淆了法律调整的强行性和法律调整对象的特性。法律的调整，无论是公法的调整抑或私法的调整，尽管其强行性的程度不同，但却都有着强行性。这一点不可否认。强行性既为私法公法所共有，又焉能将私法和公法区分开来？ 从反面看，公法中也有着关于双方合意的规定，也有着经过要求才能强制执行的规定，甚至还有着当事人可以任意处置的规定。
15、如根据选举法，公民可以行使选举权，也可以放弃行使选举权。同时，私法中也不缺乏强行性规定，对于这些规定，当事人不得任意加以改变，如婚姻法、继承法中的某些规定。所以，依据是否具有强行性而区分私法和公法并不可行。 与关系说一样，性质说在我国也颇有影响。稍微不同的是，关系说的影响主要体现在法律实践方面，而性质说的影响则主要体现在学者论8述当中。 最后来看折衷说。在私法公法区分标准问题上的折衷说，虽为法国学者所提出，并有我国学者附和赞同，但该说并未在私法公法区分标准问题上提出自己的独立观点，并未给有关研究增加新的信息，而只是简单地重复叠加已有的学说，因而不可能比作为其构成成分的那些学说更为人服膺。 二、
16、前瞻：私法公法区分的应然标准 私法公法的区分标准问题，虽然与公权力和私权利、公益和私益的对立有着天然的联系，但它并不仅仅是公权力和私权利、公益和私益的对立问题；虽然与平等和隶属、强行和任意的分野不可分割，但它也不仅仅是平等关系和隶属关系、强行性规范和任意性规范的分野问题。私法公法的区分标准问题，只有在对人民和政府的关系的探求中才能得到准确的把握，这就要求我们必须以市民社会的理论为研究的切入点。 同时，我们还应当明确，私法公法区分标准的确定，实质上也是一个如何概括的问题。我们并不是对任何一个法律的私法公法属性都无法判断，相反，我们知道民法属于私法，知道刑法和行政法属于公法。前述学说中除折衷说之外
17、的其他学说，虽均有一定程度的真理性，但却在概括的完全性和准确性上出了问题。所以，在确定私法公法的区分标准时，我们还应当注意概括的完全性和准确性。 （一） 市民社会的理论 “市民社会”这一概念源自西方。市民社会有三种形态，即古典市民社会、现代市民社会和市民社会的当代发展，相应地就有三种市民社9会理论。在古典市民社会理论中， “市民社会” “政治社会”和“文明社会”这三者之间并无明确区分12。亚里士多德奠定了古典市民社会理论的基础，而西塞罗则在公元 1 世纪明确了古典市民社会的涵义。到了13、14 世纪，无论为教皇的神权统治进行辩护的学者，抑或为国王的世俗统治提供合理性说明的思想家，都仍然是从亚里
18、士多德的市民社会思想中寻找理论依据。他们所重新使用的“市民社会”一词，主要是指政治国家或者城邦国家，其内容并没有超出亚里士多德和西塞罗赋予此词的涵义。可以看出，古典市民社会理论往往在政治社会的意义上使用市民社会的概念，并不认为家庭、私有财产、工商业活动等属于市民社会的主要特征，而认为市民社会的主要特征就在于它拥有政府和法律这样一些政治文明因素。 现代市民社会理论主要由黑格尔提出并由马克思加以完善。黑格尔认为：“市民社会是处于家庭和国家之间的差别的阶段，虽然它的形成比国家晚。其实，作为差别的阶段，它必须以国家为前提，而为了巩固存在，它也必须有一个国家作为独立的东西在它前面。 ”13可以看出，黑格
19、尔将政治国家和市民社会明确地区分了开来，这一点堪称伟大。不过，黑格尔理论的缺陷也很明显，如认为市民社会从属于政治国家即是。马克思在继承黑格尔市民社会理论的合理因素的同时，批判了黑格尔关于市民社会从属于政治国家的观点，认为政治国家必须以市民社会为基础。 “政治社会没有家庭的天然基础和市民社会的人为基础就不可能存在。它们是国家的必要条件。但是在黑格尔那里条件变成了被制约的10东西，规定其他东西的东西变成了被规定的东西。 ”14（252）马克思认为，市民社会是私人利益关系的总和，处于政治国家之外，是全部历史的真正发源地和舞台。按照马克思的市民社会理论，现代市民社会的运转以政治社会和市民社会的分离为基
20、础，市民社会自己完全可以从内部建立起必要的秩序，而根本不必仰仗国家的强制性力量。由此可见，在市民社会和政治国家这一对范畴中，是前者决定后者，而不是相反，正所谓政治国家只不过是“市民社会的正式表现”而已。15 由葛兰西开创并由帕森斯和哈贝马斯等人所发展的当代市民社会理论，将独立的社团及其在公共领域中的活动看作是市民社会的基本构成要素，从而在文化层面上界定了市民社会，为市民社会概念增添了新的内涵。近二三十年间，市民社会思潮在全球范围内得到了复兴和拓深，这一思潮在很大程度上是对当代市民社会理论传统的延续。诸多当下的市民社会论者都将理论源头追溯至葛兰西以降的市民社会理论脉络，从中发掘并援用自己所需的资源。在这方面做得最突出的当属柯亨与阿拉托。他们依据葛兰西和哈贝马斯的市民社会理论，将市民社会视为“介于经济与国家之间的一个社会相互作用的领域，主要是由私人领域（特别是家庭） 、社团领域（尤其是自愿性社团） 、社会运动以及公共沟通形式所组成” 。16 在我国，比之于社会学界对市民社会的研究，民法学界的相关探讨显得少了一些。张俊浩教授认为，市民社会是全部历史的真正发源地和舞台，而政治国家只不过是市民社会的正式表现而已17；徐国栋教授认为，市民社会的传统并非在资产阶级革命后才形成，而是在西方文明
