1、1浅论自由与秩序的博弈【摘 要】有人语，不尽责任的自由，只能产生无秩序的混乱。而实际上，忽视了人的根本特性与本质的约束力，自由的价值所在也将受人质疑。法作为最普遍适用的社会规范，约束着人们的行为，却又追求最高的法的自由价值。人作为法律的创设者，又将如何通过法的秩序来保障自身的自由呢？自由与人性化密不可分。法律以各种形式贯穿于当今整个人类社会，但其中的内涵既可能是符合人性化的，也可能是非人性化的。 【关键词】自由；法律秩序；人性化 一、法的秩序和自由价值 （一）法律秩序 对于法律秩序概念，有这样两种不同的观点：一种是将法律制度或者法律体系等同于法律秩序。第二种观点是，法律秩序不仅仅是一种抽象的法
2、律规范或者法律体系，而是法律在社会生活中的实现，在这种意义上，法律秩序也就等同于法治秩序。我们认为法律秩序并不仅仅是对于公共和私人领域的权利和义务的抽象的法律条文和规范，也不只是如法律现实主义者所认为的那样，法律仅仅是其在现实生活中的实际存在，而应当是以上两种观点的内在统一。 法律秩序有这样一些特点：首先，以法律规则、法定制度为纽带的形成运行，是法律秩序不同于其他社会秩序的一个显著特征。这一特征2使法律秩序成为一种具有实在性的社会秩序。其次，以一定社会主体的权利和义务为基本内容，是法律秩序所凸显的又一个特征。这一特征使法律秩序具备了现实性和普遍性。再者，法律秩序还以其具有确定性、一致性、连续性
3、、稳定性和普遍性的特征，使它能够成为先进而富有效率的社会秩序。最后，正如人们所熟知的，法律秩序还是以法庭、监狱、警察乃至于军队这样一些物质设施为依托而形成的特殊的国家强制力，所保障实现的社会秩序，因而是强悍而有力的。这体现了法律秩序的自治性特点。 （二）法的自由价值 自由是全体人类更是每个社会个体所追求的重要价值之一，它直接决定着法治的文明程度和发展方向，是法律精神的集中体现。自由是人生存和发展的基本需求，法律应当以实现和保障人的自由为基本的目标和内容，即法律应当是自由的法律，自由是法律所必须和必然追求的价值目标之一。一部不尊重和不保障自由的法律绝不是一部好的法律。在法的实施上，自由在法律的价
4、值目标序列中处于非常重要的地位，以至于我们可以这样说，一个没有充分尊重和适当保障自由的法律，是一个非正义法律。换言之，是否尊重和保障自由是评判法律优劣的一项重要标准。 法以自由为目的，具体地说，其一，从法的权利和法的义务来看，法的权利是为自由而设定的，法的义务也是为自由而设定的。法的权利的设定与自由相抵触就必然会违反法的初衷。法的义务的设定与自由相抵触，法的权威就成为乌有，自由也就没有法的根据和保障。其二，从3法的授权、禁止和义务规定来看，法律上的授权固然是对自由的法的确认，法上的禁止和义务也应是为确保自由而设立。离开了自由的法的授权、法的禁止和义务其本身就失去了灵魂。其三，从法的制定和法的实
5、施来看，法的制定要以自由为出发点和归宿，以自由为核心；法的实施必须以自由为宗旨，法的保护或打击、奖励或制裁都应以自由为依归。 法律是自由的保障。法律虽然可以承载多种价值的规范综合体，然而其最根本的价值是保障自由，有名言：法典就是人民自由的圣经。法律价值上的自由，即意味着法以确认、保障人的自由为己任。自由体现了人性最深刻的需要，人类活动的基本目的之一，便是为了满足自由需要、实现自由欲望、达成自由目的。体现在法律上，法律必须确认、尊重、维护人的自由权利，以主体的自由行动作为连结主体之间关系的纽带。就法的本质而言，法以“自由”为最高的价值目标。 二、自由与秩序的关系 考察自由和秩序之间是否会发生冲突
6、，有一种观点认为：法律自由价值是法律对社会主体需求的满足，是社会成员实现自身价值的重要保障。而法律秩序是以法律规范为依据创造、确认和保障的人与人之间关系的和谐的有条理的状态；自由强调的是主体个性的发挥，而秩序强调的是有序状态的建立与维持；自由难免有打破既有平衡秩序的趋势，秩序却有在一定程度上制约自由、维持平衡的特性，因此，二者之间就必然存在冲突。 （一）自由和秩序的内在紧张关系 自由本身可以解释为集体多数人的自由与独立个体的自由，一般认4为：集体自由价值高于个体自由价值。而实际上，往往个体的自由才是自由所追求的终极目标，因为个体自由才能最真切实在的为人们所感受和体会，集体自由毕竟是由每一个社会
7、成员基于自己独立的感知而综合，以得到的多数人的共同或者共通的认识而得来的。个体自由能让独立社会的成员发挥自身的无限潜能，创造出更有用的社会价值。个体自由的总和才能构成社会集体多数人的自由。所以，笔者认为：只有充分尊重个人特点和需求的法律才是具有根本意义的规范和准则。法的价值中，自由价值堪称最高价值追求也正说明了自由价值的重要意义。 在很多人看来，秩序与自由是一对冲突的法律价值。传统理论一般认为自由和秩序一般是类似于此消彼长的关系。其实不然，自由和秩序实际上是一对相互依存、互为前提条件的关系。马克思说过“法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中自由的存在具有普遍的、理论的、不取决于别人的任
8、性的性质。 ”自由与秩序并非一对冲突的法律价值，但不可否认的是其在本质上所具有的内在紧张关系。人性总有某些无从改变的特性，一个健康的社会也许只能对于某些人性的弱点采取容忍的态度。况且秩序与自由有着内在的紧张，过于重视秩序，未免偏于一端，令自由受到减损。 （二）秩序与权力制约 公共秩序的原理在于，权力只是这个秩序的维护者，它不能成为秩序本身，否则公共秩序就变成了权力秩序。问题在于，权力依其本性很容易就把自己当成公共秩序。权力越大、越神秘、越威严，就越是无所顾忌地将秩序变成欲望的手段，而非社会的福祉，从而使秩序成为完全5的权力需要。由此，权力秩序巍然屹立，而社会秩序土崩瓦解。所以在某种意义上，秩序
9、应该是制约权力的，而不是制约自由的。 权力的扩张势必导致权利的限制，前者是作为社会的管辖者，往往被视为国家或者政府，甚至被作为领导者而不是服务者和维护者，权力者可以通过制定法律以实现其想要达到的某种社会秩序状态，其往往体现的是统治阶级的意志和愿望；而权利的主体主要是社会个体成员，他们的自由往往是社会自由价值的体现，社会大多数成员的自由共同构成社会自由的总体情况。良法下的公权力充分尊重个体的自由价值。只有良好的秩序充分保障了个体的自由才足以限制权力，从而避免权力对权利的限制和干涉。 三、我国法治社会所面临的现实问题 “尽管法律的秩序要素对权力统治的专横形式起着阻碍的作用，然而其本身并不足以保障社
10、会秩序的正义。 ”因此，过度追求秩序，可导致忽略法的自由价值。例如在我国法治相对发展的情况下，法律对人的私权方面的保护仍有很多不足和弊端。在实际情况中，秩序往往高于自由，就像权力往往大于权利。以下几个方面即为表现： （一）行政权力的扩张 行政的意义即在乎保证国家与政府的有序状态，维持政府模式社会下的良好秩序。而在现实社会中，因为权力的滥用与扩张导致法律本身在某种程度上失去了保障个人利益和集体价值的功能。这种所谓的保障社会秩序已经丧失了其所追求的根本目标，良法下的政府行为是社会秩序的有力保障，当政府行为变成权力象征，并且已丧失了其服务与保护6的功能时，个体的自由将被挤压甚至是迫害。行政权力的滥用
11、，导致更多的权力运用，更为广泛的对个人自由的干涉。这便是行政权力下对秩序和自由的误解。 行政权力扩张的背景支撑：行政主体是导致行政权力扩张的关键所在。长期以来，我国历史上形成的官本位思想导致了行政权力机关的唯我独尊意识，在行政法上的行政运作就是管理社会。该主张认为：行政法调整行政主体与行政相对人的关系，其重点是规范行政相对人的行为，保障行政管理顺利进行，以建立和维护有利于提高管理效率，实现管理任务的法律秩序。在管理社会这个层面上，行政机关很难把自已放在服务者的位置上，相反可能充分利用自身的权力以实现行政目的。 另外，作为行政相对方的人们的传统观念也是导致行政权扩张的形成原因。伴随社会的发展，诸
12、如失业、医疗、卫生等等公共问题成了个人凭借自身力量无法很好解决的问题。人们依然认为：行政国家可以纠正社会和经济的弊病。因而在很大程度上，人们愿意接受来自政府的帮助或者管理，遇到各种难以解决的问题时，人们在脑海中的首先想到的很可能就是政府。此外，人们在面对行政权力扩张时，对自身的不便和损害所进行的救济通常难以如愿实现，这也会导致公民对行政权力不断扩张的迫于接受现实。 （二）我国司法现状 必须面对的是，我国司法实践中司法独立性得不到很好的保障。司法权的独立性是确保司法公正的必要，是保障自由的重要途径，也是维护和保障人权的重要前提条件。我国司法独立存在着不少问题和各种弊7端，其原因主要有： 首先，司
13、法的体制造成的障碍。在现行体制上，公安机关的实际地位有高于法院的现象，而法治国家的一个重要标志就是警察权要受制于司法权，要接受检察机关独立的监督和审查，要维护法院和法官的独立性，而我国目前的现状仍有待改变。其次，法官的身份保障缺陷。从我国实际情况来看，由于法官与一般公务员无明显区别，资质要求不甚严格，许多法官无论其业务能力还是其精神品格都难以做到独立而公正地行使司法权。法院也常常运用行政性司法管理的方式，司法独立与法官独立这一设定受到破坏。最后，经济保障不足并且财政供应体制不完善。法官的待遇相对低，容易影响其应有的廉洁与公正，也使司法独立受到损害。而且法院经费受政府的制约，它有时难以避免受到当
14、事人利益诱惑的尴尬。 由于上述因素的影响，当前在司法活动中司法不独立并由此而影响司法公正的情况突出，个人自由的保障往往被旁置不顾。这些问题主要表现在：其一，司法机关往往可能随意专断，甚至不按法律明确规定的程序进行案件的审理，容易导致冤假错案。如最近最高院 “宁可错放，不可错判”的精神就是为了纠正那些法院错判的案子。其二，司法机关往往只是严格依照法律审判，却容易忽视司法中的人性化，人性化司法是完全可以体现在法庭中的，尊重人、善待人、关怀人、理解人的人本主义思维方式和行为理念应当体现在司法活动中。 四、以人为本的法律构想 （一）不够人性化的法律 8争取自由的斗争的伟大目标，始终是法律面前人人平等。
15、人权的基本要求也在于人的自由和平等。 “对自由的主张之所以要求政府给予人们以平等的待遇，既不是因为它认为人们实际上是平等的，也不是因为它试图把人们变得平等。主张自由的论辩不仅承认个人是非常不同的，而且在很大程度上还是以此一认识为基础的。 ”这充分表明了自由和平等的内涵和对人的重要价值。只有充分尊重人的自由和平等的法律才是人性化的法律，才能真正为社会所认同。 目前我国的法律体系趋于完善，并且也能够基本保障个人的一些权利，但是仍然不排除某些不符合人性化甚至是不够人道的规定和做法。而作为司法机关，本职应该是维护公民的各项权利，却往往出现侵害公民的权利的现象 。但在司法实践中，这些侵犯公民经济权利的现
16、象却时有发生，而以人民法院审理、执行案件过程中尤为严重。再如，在行政执法过程中侵犯公民经济权利的现象仍然不少。经济权利是公民的一项重要人权，第四次修改的宪法明确规定“公民的合法的私有财产不受侵犯” ，比如最典型的例子，极为普遍的强行拆迁，这个涉及到人的最基本的居住权利和生存权利，却被权力机关和执法人员所践踏。 （二）自由以人为本的法律构想 人作为有理性和感情的社会性个体，人对自由的追求就像对生存的追求一样重要。其合理的真情实感往往应被予以更多的关注，这并不意味着法律就会变得更加不稳定和缺乏了权威性。以人为本的法律是追求自由的法律，应该充分考虑人性特点。 “法律无情”本是个中性说法，而人情面前，
17、只是一种为逃避法律刚性带来的消极后果而作的一种说辞和9借口。在人的自由面前，为充分保障人权，法律应该做到对人的自由的充分考虑： 1、从立法的层面上看，实际上立法主体应当不仅仅是拥有权威学说和知识渊博的政治决策者和专家，而更应该让更多的社会大众和普通公民参与，只有在法律面前毫无特权和特殊优势的群体才能最真切体会到法律是否符合普通的社会个体需求，合乎个体自由。统治阶级制定法律往往会根据自身意志来决定，即便会考虑到各方面的其他因素，比如社会稳定所需的最低容忍度、社会经济发展程度、历史文化传统等等因素，但是其自身的意志才是具有决定性影响的。所以，立法的公众参与度扩大有利于充分考虑到法律人性化的特点，并
18、以公众表达的各种合理意愿作为立法的重要依据。 2、执法的人性化，行政执法往往是法律与人们走的最近的方式和途径。首先， “以劝代罚”的效果往往比城管追着为了生计而不得不影响市容的贫困群体的效果要好，至少更容易为人们接受，也更为符合民众的善意理解。作者曾看到一个感人的故事：某城管看到在马路边卖农特产的农民在给人称农特产，并没有直接上去“赶” ，而是等到该交易完成后走过去对农民说“已经称好了，现在你可以走了。 ”这样看似平凡的一幕却往往体现了人性化执法的真情流露。 另外，相对于处罚执法，教育执法往往更有力量。我国行政机关长期以来以处罚代替教育，不管违法行为轻微还是严重，往往一罚了之，而且多数情况下，
19、罚款之后违法状态依旧没有终止。而通过教育，能让违法者晓之以理，便会更多的理解违法的社会危害性，从而达到执法的便捷高效。而直白冷漠的处罚单只会得到受罚者的抱怨和再犯，这样的10执法效果可以说是适得其反。 3、有学者认为司法权威的基础是司法人性化，什么是司法人性化？北京大学法学院陈兴良教授曾经给出过这样的定义：司法人性化是指司法机关要尊重犯罪嫌疑人、被告人的人格和尊严，在司法活动中体现对人性的尊重和关怀。具体来说，就是指在司法活动中体现出来的以人权为核心，在尊重法的精神和法定权利、遵守法定程序的基础上，充分关心、尊重人，在事关人性的事务中不作苛责，兼顾人的正常情感、理性和需要，兼顾人的不同个性取向
20、和不同的社群区域的习俗，尽量以仁慈、人道、温情的方式得以实施。 我国司法人性化的实现途径主要有：其一，法官需培养司法良知的意识，法官应该充分认识和把握人性的特点并准确使用到审判中，法官心中应该充满正义感；其二，培养司法为民的意识；其三，培养公正司法意识；其四，培养培养能动司法意识；其五，培养调解优先的意识；其六，培养群众认同的意识；其七，培养廉政执法意识。 五、结语 法律应该体现的是人们真实的意志，至少是为多数人所接受的意志，从而才能有效的保障人们的自由。法律调整人的行为是被人们完全予以预知并且认可的，在某种程度上，制约人们行为可由多数人的共同意志来决定。实际上多数人的意志如何体现在法律上是一个复杂的过程，并且以多数人的自由达到法律的人性化本身就是问题，他们的意志往往未必能完全真实地表达在法律中。在这个意志实现的过程中，同时也会因为法律本身所特有的优势而将多数人的意志进行整合，以最终达到法律
