1、1论我国区域立法委托起草机制摘要：起草方式的选择直接关系到区域立法文本的质量高低。区域立法可采取一种特殊的委托起草方式，即由各区域立法职权主体共同委托区域立法起草委员会负责起草工作。该委员会由三类成员组成：地方权力机关的代表、地方政府法制机构工作人员和通过公开招标等方式选择的科研组织。委托起草作为一项协调机制，对于区域立法文本内容有着重要的协调意义。区域立法委托起草的实施主要包括作出起草决策、成立区域立法起草委员会，以及搜集与整理相关立法信息、拟订起草方案等步骤。 关键词：区域立法；委托起草；区域立法起草委员会；协调 中图分类号：D901 文献标识码：A 文章编号：1672-3104（2013
2、）03?0056?07 起草工作是立法活动的关键程序之一。有学者将法案起草视为立法准备阶段的一个环节，其理由之一是“鉴于立法规划与法案起草前后相继的关系” 。1本文则将法案起草作为区域立法确立阶段的第一个环节，它的基本功能是形成区域立法文本的原初内容。区域立法案起草方式的选择至关重要，因为起草方式不同，文本的内容也会有很大的差异，并直接影响到接下来的区域立法活动。根据区域立法的特点，本文主张区域立法采取委托起草的方式，即由区域内各地方立法机关共同委托一个特定的主体或组织，来负责起草工作。这样不仅有助于获得较高质量的2文本草案，还可以对区域立法文本的内容进行有效协调，从而保证区域立法的正常开展。
3、故在本文中，委托起草不仅作为一种区域立法文本起草机制，还作为一项协调机制而存在。 一、区域立法草案的起草方式 立法过程中的起草内容究竟是什么，对这个看似简单的问题却存在不同的认识。有学者认为：“法律、法规（草案）的起草，是指立法项目可行性报告的提出，法律、法规（草案）起草提纲和草案的拟订，起草法律、法规（草案）及其送审报告等活动的总称。 ”2（207）依据此观点，要起草的内容包括四部分：立法项目可行性报告、起草提纲、草案和送审报告。有学者则将法律起草和法案起草加以区分，认为法律起草“是指享有法律起草权力的立法主体或接受委托的起草组织，按照立法规划所确定的立法项目，进行某个规范性法律文件草案的拟
4、订活动。 ”而法案起草“是指有立法提案权的机关、组织和人员或受委托的主体，将应当以书面形式提（动）议的法案形诸于文字的活动。 ”3周旺生教授则从法案的构成角度，指出法案起草可有三种含义，分别是：主案的起草，即对提交审议的立法提 （动）议的起草；附案的起草，即通常所说的法律草案起草、法规草案起草和规章草案起草；由主案和附案结合而成的完整的法案的起草。并且他还指出：“通常所说的法案起草，主要就是指法的草案起 草。 ”4（318）本文赞同周旺生教授的观点，认为区域立法草案的起草就是指用于区域立法职权主体审议和表决，并最终适用于区域社会的规范性文本的起草。 我国地方立法的起草一般由享有地方立法提案权的
5、主体负责，但具3体的起草工作则可以由不同的主体来完成。以地方政府规章的起草为例，实践中具体起草工作一般由政府法制机构，或者法制机构组织有关部门联合，或者法制机构委托其他社会组织等来负责完成。建立在区域内地方立法权合作基础上的区域立法，其文本内容的起草显然也要以此为依托。但鉴于区域立法的合作属性，尤其是参与者众多的特点，采取一般的地方立法起草方式恐难以取得理想的效果， 收稿日期：2012?11?06；修回日期：2013?04?12 基金项目：2012 年度大连市社科院一般项目“大连市对辽宁沿海经济带发展的立法支持模式研究” （2012dlskyb066） ；2011 年度教育部人文社会科学研究项
6、目“区域合作背景下地方联合立法研究”（11YJA820072） 作者简介：陈光（1982?） ，男，山东莱州人，大连理工大学公共管理与法学学院讲师，法学博士，主要研究方向：立法学， 法律社会学. 需要在现有的起草方式基础上寻求一种更为适宜的起草方式。 当前，区域立法起草可供选择的方式大致有这样几种：一是由区域内参加合作的各地方立法机关分别进行起草，然后通过某种方式对各草案文本的内容进行协调，形成一个统一的草案文本。二是征得其他各方同意后，由区域内某一地方立法机关负责起草工作，至于该负责机关通过怎样的方式来完成起草工作，完全由其自己决定。三是由区域内各地方立法机关共同委托某一社会组织或学术团体，
7、来负责和完成区域立法文本的起草。在接受委托的组织的选择上，可以通过招投标的方式来确定。四是由区域内参与合作的各地方立法机关共同决定，联合成立一个4专门的起草小组或起草委员会，专门负责区域立法草案的起草工作。待起草工作完成后，该小组或委员会即宣告解散。应该说，这四种起草方式各有其利弊。 第一种起草方式虽然尊重了参与合作的各地方立法机关的立法意志，使其可以通过文本的内容来充分表达各自对于区域立法的诉求和态度。但是这种分别起草的方式不仅会造成立法资源的浪费，还会影响到区域立法的效率。因为各自在起草过程中都要投入一定的人力、物力和财力，而这些资源如果集中到一起使用，各地方立法机关就可以少投入一些。不仅
8、如此，一旦分别起草的区域立法文本草案存在较大的分歧，在形成统一的文本过程中还需再投入一些资源，来协调各方的意见和立场。这在降低立法效率的同时，还无法保障最终形成一个一致认可的文本草案。第二种起草方式虽然可以避免像第一种方式那样的资源重复投入，但由某一地方立法机关负责起草，该机关有可能在起草过程中过多地考虑自己一方的利益，并将之反映在草案文本中，这就增加了接下来各方就文本内容进行协调的难度。而且这种起草方式相对封闭，许多问题不是在起草过程中解决，而是留到起草结束分别送审时或各自表决前来协商解决。这可能导致各方因协商不充分而使最终的送审文本缺乏足够的科学性或合理性，或者各方忙于文本内容的协调而怠于
9、向各自的立法机关提请审议和表决。 第三种方式是近些年来地方立法积极探索和实践的一种起草方式。当然，早在 1998 年，重庆市人大就曾将重庆市司法鉴定条例的起草委托给西南政法学院。此后，该市的物业管理条5例、农村土地承包条例和行政程序条例等 6 部法规草案稿，都适用这种起草方式。上海市则从 2004 年开始首次将立法课题向社会公开招标，通过媒体、网络等向全国公开“发包”5 项立法课题的研究和文本起草。2006 年，第二批招标的课题除公开招标外，还开始采取定向议标等其他形式进行发包。对于公开招标起草方式的民主意义，有学者给予了赞扬，认为它“从公权力源头体现了民 主” 。5不过笔者认为，这种公开起草
10、的方式虽然有利于吸纳科研组织或学术团体的智力成果，同时参与起草的专家们在理论上比较成熟，在利益关涉方面也比较超脱一些，但实践中这种方式也面临着许多障碍，其主要表现就是他们对社会实际情况及相关信息了解不够、把握不足，所起草的法案文本常存在脱离现实之弊。相比较而言，第四种起草方式则较为合理。由于起草者分别来自参与合作的各地方立法机关，这可以从起草伊始就为各地方立法机关的合作，尤其是就如何确定区域立法草案内容的协调提供了可能，但其不足之处在于公开性稍有欠缺。 针对上面的分析，笔者认为，区域立法起草可采取一种特殊形式的委托起草方式。委托起草法案在西方国家是一种非常盛行的立法起草方式，它是指“立法主体或
11、立法起草机关，委托有关机构、组织或人员，担当和完成拟提交有关主体审议的规范性法文件的任务” 。4（331）而本文所谓的委托起草，是指由区域内参与合作的各地方立法机关共同决定，联合成立一个区域立法起草委员会，该委员会接受各地方立法机关的共同委托，专门从事区域立法起草工作。其特殊性表现在起草委员会6的人员构成上。一般而言，接受委托的主体多为非官方的社会组织，或为大专院校，或为科研机构，或为由知名学者领导的学术团队等。但组成区域立法起草委员会的成员主要有三部分：一是参与立法合作的各地方人大或其常委会各自委派的代表人员，以一人为宜；二是相应的各人民政府法制机构各自委派的工作人员，以一人为宜；三是通过公
12、开招标或定向议标等方式确定的科研组织或学术团体。且此三类人员尤其是前两类组成人员应该有着一定的立法起草工作经验。 虽然任何社会主体都可以根据自己的想法，就某项尚未制定的规范性法文件加以起草，甚至将其所起草的草案文本交由有关立法机关，作为该主体的立法建议稿或者以此影响立法活动，但是立法起草权并非任何社会主体都可享有并行使的。立法起草权作为立法权的权能之一，它与立法决策权、立法审议权、立法表决权和立法解释权等都属于立法机关的立法权范畴。因此，只有享有立法起草权的主体所起草的草案文本才可以进入正式的立法程序中，经由立法机关的审议和表决，然后公布施行。依本文建议所成立的区域立法起草委员会中虽然有地方立
13、法机关所委派的人员，但是它作为一个组织并不享有立法起草权，也即如果没有各地方立法机关的共同委托授权，即使它起草了区域立法草案文本，也并不必然为各地方立法机关所采用。故该委员会成立并有效运作的一个基本要件是区域立法职权主体的共同委托授权。这种起草方式也反映了立法权行使方式的灵活性。立法机关可以根据法律规定或立法需要，通过不同的方式来行使各种立法权能。其中，有些权能如立法决策权和审议权只能由立法机关自己行使，而有些权能如立法起草权则可以委托7不享有立法权的其他社会主体来行使。学者于兆波在讨论立法决策权和立法起草权时曾指出：“由立法决策权与立法起草权的法治定位我们可推论出：应使立法决策权回归于有权主
14、体，使立法起草权对外开放。 ”6区域立法起草委员会的成立和运转恰好反映了立法起草权的开放性，具体表现在两个方面：一是组成人员主要来自三个方面，即作为民意机关的人大或人大常委会、政府法制机构和社会公众；二是起草向社会公众充分开放，既有具备特殊知识构成的公众作为委员会成员而参与，其他公众也可以通过其他方式进行参与，表达意见和建议。 区域立法起草采取这种方式，避免了因立法资源的重复投入而造成的浪费，有助于提高区域立法起草的效率和质量。起草过程中，区域立法职权主体之间，以及职权主体与参与主体之间亦可借助区域立法起草委员会，协调相互间的行为和关系，尤其是可以对区域立法文本的内容从源头上进行控制和协调。
15、二、委托起草机制之于区域立法文本 内容的协调意义 委托起草机制在完成所承担的区域立法文本起草任务的同时，还作为一项重要的协调机制而存在。起草委员会组成人员来自三个不同的方面，在起草过程中三类主体相互配合，共同行动。这意味着区域立法职权主体之间、区域立法职权主体内部之间，以及区域立法职权主体与参与主体之间的行为协调。在起草过程中及之后，来自地方权力机关的代表与来自地方政府的工作人员会就该如何将所起草的文本草案进行提交进行协调，根据文本的内容、缓急程度等，来确定和统一最终的审议机8关，这是委托起草机制协调区域立法程序的表现。当然，委托起草机制的协调功能主要体现在区域立法文本内容的确立方面。 起草区
16、域立法文本的过程其实是一个政策融合与政策转换的关键过程，而政策的协调是区域立法内容协调的前提之一。区域合作与发展最初发端于政策，区域内各地方政府为了改变发展方式或基于合作发展的需要，相互间进行联络，就合作进行交流和磋商，而合作的最初表现是签订各类省（市）际协议，在这些协议中确定合作的目的、领域、方式，以及相互间所要承担的权利和义务。这些协议从性质上讲属于政策性契约，并不具有刚性约束力。随着区域合作与发展的深入，如何将这些政策性契约转换为立法性文件，使各方在合作中所承担的权利和义务获得刚性效力，从而更好地推动区域合作与发展的深入，成为一个必然趋势和客观要求。因此，区域立法在某种意义上也可以视为将
17、区域合作政策法律化的过程，而区域立法文本草案的起草过程则是实现政策融合与转换的关键环节。对于这一点，美国学者安赛德曼等也曾指出：“不论是谁撰写法律的详细条款，他便必然不仅仅是传达者，而且是决定政策实施内容的参与者。 ”7 区域立法起草委员会中，那些来自区域内各地方的代表们，他们对于本地方政府在区域合作和发展方面所采取的政策，以及所参与签订的区域性协议，相比较于一般的工作人员或社会公众，要更为熟悉。受本地经济发展水平、资源占有、主要负责人的认知、所要合作的领域和方式、利益分配方案等因素的影响，虽然各地方政府都同意参与区域立法合作，但是他们在合作中所采取的政策立场是不同的，有的是一种非常积极的姿态
18、，有的则可能相对消极些。这些9多少都会反映在区域立法委员会来自人大或政府的代表的意识或行为中。而在接受委托后，该委员会便作为一个整体而存在和运作，它的目的是拟定一个能为各方所接受的文本草案。那么在这一过程中，各代表便会将自己所代表的地方政府在区域合作以及立法合作中的政策方针进行汇总，并使之尽可能地在草案文本中相容，以转换为立法语言和法律条款。从这个意义上讲，区域立法委托起草不仅在协调草案文本的内容，而且还在协调各地方政府之于区域合作和区域立法的政策，以及政策和立法的关系。 政策的协调相比较于立法条款内容的协调尚属容易，毕竟在区域合作和立法合作方面，各地方都有着一个基本的共识，成立这样一个起草委
19、员会也是建立在各方共同认可和委托的基础上，即使各地方在合作政策上有些许差异或分歧，也不会从根本上影响区域立法起草委员会的正常运转。除了存在合作共识之外，在多数情况下即使出现了分歧，委员会中来自各地方的代表在相互交流或磋商后，也会主动协调其所在机关的意见和立场，以保证区域立法起草工作不至于在一开始便因为政策分歧而夭亡。 委托起草最主要的协调功能体现在区域立法草案文本内容的确立过程中，即怎样更好地使草案反映并融合各地方立法机关的意见和建议，为后面的分别审议能够获得一致通过最大限度地扫除障碍。拟订区域立法草案文本的内容是起草委员会的核心任务，也是区域立法起草的核心环节。在正式拟订草案文本的内容之前、
20、之中以及之后，起草委员会成员都会通过各种方式或途径，将自己所代表的地方立法机关的意见和建10议传达给具体负责的起草执笔者。根据本文的设计，区域立法起草委员会作为一个整体，接受区域内各地方立法机关的共同委托，负责起草工作。但具体执笔完成草案文本的结构设计、内容撰写的则是区域立法委员会中的第三类成员通过公开招标或定向议标等方式确定的科研组织或学术团体。这样做的目的是为了尽量保证起草主体的中立性和起草内容的公正性。立法是一个利益博弈过程，区域立法同样是参与合作的各地方之间利益争夺基础上的合作。区域立法中的利益博弈与争夺贯穿立法活动的全过程，起草阶段更是各方较量的关键环节之一，对于草案内容如何起草的争
21、论可以具体到各个条款，因为每个具体的条款都可能影响到合作各方的利益分配。 委托起草过程中，一方面区域立法起草委员会由来自各地方的代表和工作人员组成。这意味着在委员会内部及起草过程中，各代表或工作人员可以充分表达和反映各地方的利益主张、立法诉求，以及对草案内容或条款的具体要求，同时也为他们之间的交流提供了平台，这为区域立法草案文本内容的协调提供了可能。因为一旦各方在草案内容上发生了分歧，就可以立即通过磋商或调解等方式来化解分歧，达成一致意见或立场。这类似于地方立法实践中时常被采用的多方参与的联合起草方式，如上海市地方立法起草中的“三结合”机制。所谓“三结合”机制，指的是起草一个法规通常是由人大专门委员会、市法制办和市政府共同参与。对此，有学者指出：“单独依靠人大进行法规起草并非最佳选择，因为人大对某一领域的了解不是很充分，最有发言权的是在第一线工作的政府部门，他们的感受也最直接。法规起草不管是以政府名义还是以
