1、1浅议我国特别程序中的违法所得没收程序摘 要2012 年刑事诉讼法修改在特别程序中增加了违法所得的没收程序，这一程序的设置，解决了司法实践中犯罪嫌疑人、被告人因逃匿、死亡而无法对其追究刑事责任的诉讼法难题，也体现了我国践行国际公约的承诺，具有重大现实意义。域内外也有没收制度的立法例，我国的违法所得没收程序与其他国家或地区相比，有其独特性，文章将对此进行评析。 关键词违法所得；犯罪收益；没收程序 2012 年刑事诉讼法修正案中专门设立了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序” （下文将简称为违法所得没收程序）。立法上增加设立独立没收程序，主要是为了解决司法实践中犯罪嫌疑人、被告人因
2、逃匿、死亡而无法对其追究刑事责任的诉讼法难题。对于该新增的规定，法律界和实务界人士都给予了充分肯定，认为违法所得没收程序的设立对于更严厉地打击贪污贿赂、恐怖活动等重大犯罪、保护国家财产免于流失、解决现有刑事法律的立法空白并与国际公约接轨、弥补我国境外追逃追赃措施的不足等，均具有十分重要的现实意义。现行法律和司法解释，对违法所得没收程序的适用案件类型、适用对象、适用程序、管辖法院等都做了比较详细的规定，而且，自 2013 年 1 月 1日起，新的刑事诉讼法已经实施，为了更好地理解我国违法所得的没收程序，笔者将结合域内外对没收制度的立法例，对我国特别程序中2的独立没收程序展开评析。 一、在我国设置
3、违法所得没收程序的必要性 当前，我国反腐败犯罪和反恐怖主义犯罪的斗争形势日益严峻，伴随着腐败犯罪、恐怖主义犯罪持续增长的，是犯罪形式更加隐蔽化、犯罪手段更加多样化，其中，非常突出的一种现象就是一些犯罪分子将犯罪所得通过洗钱等方式转移到国外，然后， “以死匿财” 、 “以逃移财” 。仅从贪污贿赂犯罪卷走的款物来看，据 2005 年中国商务部研究院的离岸金融中心成中国资本外逃中转站报告指出，自改革开放以来，大约有 4000 多名腐败官员或其他人员逃往国外，带走了约 500 多亿美元资金，如果加上其他重大犯罪带到境外的款物，将会远远高于 500 亿美元，而且，外逃人员和携带到境外的款物数字还在持续增
4、长中。近年以来，我国加强了反腐败犯罪、打击恐怖主义犯罪的力度，加强国际司法合作。但在我国与其他国家和地区所进行的刑事司法合作中，我们又面临这样一个两难境地：一方面，实施犯罪的人将他们通过犯罪所取得的财产以洗钱等方式转移到境外；另一方面，随着各国私法领域不断完善对公民财产权的保护制度，在公法领域加强对被告人权利的保护，导致追缴、没收那些已经被转移到境外或已经被“漂白”的犯罪所得变得非常困难，而国际条约里涉及到双边和多边刑事司法协助条款中关于“赃款赃物的移交”和“没收程序中的协助”的规定在司法实践中基本不具操作性。按照我国已有的法律规定，犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡往往导致刑事程序停顿在侦查阶段，
5、无法向前推进。而在国际司法合作的追逃追缴中，请求方提供本国司法机关已经做出的生效判决往往是3被请求国对请求国财产做出没收处理的前提条件。但是，我国现有的刑事诉讼法对于在逃的或者失踪的犯罪嫌疑人无法提起公诉，诉讼处于停止状态；我国的附带民事诉讼制度也不允许法院针对在逃或者失踪的被告人的财产作出处理。尽管现实中存在一些行政执法机关，例如海关缉私部门和税务机关也可以作出没收决定，但是，这些没收决定是行政决定而不是刑事判决，无法得到境外的承认和执行。 对此， 联合国反腐败公约第五十四条第三款规定：“考虑采取必要的措施，以便在因为犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他有关情形下，能够不经过
6、刑事定罪而没收这类财产。 ”即是要求各缔约国采取必要措施，可以不经定罪程序对逃跑、失踪、死亡的犯罪嫌疑人、被告人的犯罪所得进行没收。我国已经加入联合国反腐败公约 ，在刑诉法中特别设立违法所得没收程序不仅体现我国履行国家公约的承诺，也可以解决我国司法实践中的追逃、追缴问题，方便我国与其他国家和地区的国际司法合作。 二、域外没收程序的立法例 由于毒品犯罪、腐败犯罪、有组织犯罪的日益猖狂，从打击犯罪的迫切需要出发，各国纷纷在本国的立法中增加了关于没收的有关规定。为此，笔者将结合域外违法所得没收程序的立法例，进一步明确我国没收程序作为程序法上强制措施的法律性质。 （一）国际公约的规定 国际公约对没收程
7、序的规定，主要介绍联合国反腐败公约和联合国打击跨国有组织犯罪公约的规定。2000 年联合国打击跨国4有组织犯罪公约分别在第 12 条 “没收和扣押” ，第 13 条 “没收事宜的国际合作” ，第 14 条 “没收的犯罪所得或财产的处置”中，规定了缔约国在没收犯罪所得、扣押犯罪财产、执行另一缔约国关于没收的请求、处置没收的犯罪所得或财产方面应承担的义务与需要采取的措施。而在第 2 条有关术语的解释中，明确对“没收”的定义是：“没收” ，在适用情况下还包括“充公” ，系指根据法院或其他主管当局的命令对财产实行永久剥夺。2003 年联合国反腐败公约 ，作为联合国通过的第一个具有法律约束力的专门以反腐
8、败为主题的公约，在剥夺犯罪收益方面，公约第 31 条完善了冻结、扣押和没收腐败所得财产的规定，还专门设置“资产的追回”一章，第 51 条要求公约的缔约国：“按照本章返还资产是本公约的一项基本原则，缔约国应当在这方面相互提供最广泛的合作和协助。 ”第 53 规定了对资产“直接追回”措施，第 54 条规定了对资产的“间接追回”措施，第 55 条规定了更加全面的没收国际合作，第 57条规定了对资产的返还和处分制度。公约第 54 条第一款直接要求各缔约国“考虑采取必要的措施，以便在因为犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他有关情形下，能够不经过刑事定罪而没收这类财产。 ” （二）英国20
9、02 年犯罪收益（追缴）法中的没收（追缴）制度 为了加强对犯罪所得的追缴，英国于 2002 年制订了2002 年犯罪收益（追缴）法 ，规定了刑事没收和民事没收（追缴）二种机制：刑事没收主要针对的是犯罪收益，民事没收（追缴）则针对的是违法所得。而未定罪没收，主要是作为民事没收（追缴）来对待。民事没收（追缴）5的对象可以是违法所得或违法所得所取得的收益，可以是用于或准备用于违法行为的财物，还可以是在外国实施违法行为所产生的财物；民事没收的证明标准相对轻松，采“较高的或然性”标准；启动方是英国的执法机关，包括警察机关、海关、税收执法机关和资产追缴局；审查由法院进行，法院可以签发财产冻结令和临时接管令
10、等保全措施；授权民事追缴托管人对被追缴财产进行管理和处置。英国的民事追缴程序本质上是一种对物的诉讼。 （三）美国的没收制度 美国在 1970 年以前，在海关和税收犯罪中有民事没收的规定，但刑事立法中没有规定刑事没收。因民事没收不以定罪判决为前提，只要被没收的财产被认为用于犯罪且有证据证明该财产被用于犯罪就可以对财产进行没收，而 1970 年新的联邦刑事没收条款所规定的刑事没收，则是对某一特定犯罪而被判有罪的个人所施加的刑罚，故跟我国未定罪没收制度相对的主要是民事没收制度。 美国法典第 18 编犯罪与刑事程序第一部犯罪的第四十六章没收第 981 条中规定了民事没收制度，并对没收的范围、没收的程序
11、、民事没收程序和刑事诉讼程序的关系、被没收财产的处分、被没收财产向外国的移交等内容做了详细规定。除了美国法典之外，美国2000 年民事资产没收改革法和2001 年打击恐怖主义法中也对可以适用于没收的犯罪做了详细的规定。美国民事没收制度没收的对象是犯罪收益，即“对于任何财产，无论是不动产还是动产，只要能够证明该财产构成、起源或者来自于直接或间接通过犯罪取得的收益，即可单独对之实行没收。 ”美国民事没收属于“对物的诉讼” （actiones in rem）性质，因为它只解决物的归属6问题。只要能够证明该财产属于犯罪的收益，该财产就可以被政府强制收归国有，而不问财产持有人是否需要承担刑事责任或是否已
12、经被定罪。而且，美国没收程序适用的也是民事诉讼证据规则，即适用“谁主张谁举证”原则和“优势证据” （preponderance of the evidence）的证明标准。美国政府提起民事没收程序，则美国政府需要证明有关财产与犯罪之间存在着实质性联系；如果任何人认为自己对有关财物享有权利，则同样对其主张负有举证责任。 （四）德国的没收制度 德国对没收制度的规定，一个规定在德国刑法典第三章第七节的“追缴和没收”中。在德国刑法典中，立法者将追缴作为一种“措施” ，说明德国的追缴不属于刑罚手段，也不属于矫正或保全处分，而是一种相对独立的制裁措施。由于追缴同时具有保全处分、刑罚等多种性质，其追缴的重点
13、所涉及客体的命令的根据不同而不同，所以在具体的案件中，在何等前提条件下适用该独立制裁措施的问题，如果不考虑其法律特征是不能回答的。另外一个规定于刑事诉讼法第 65 章“追征、没收及财产扣押之诉讼程序”中。德国刑事诉讼法第 430 条至439 条规定了对一特定之人在刑事诉讼程序中所进行之没收程序（主观的刑事诉讼程序） ，第 440 条、441 条规定了客观的诉讼程序。而客观的诉讼程序所针对的就是刑法第 76a 条规定的保安处分在对一特定人之有罪判决因行为人“逃亡或不为人知者”而“无法加以执行”时， “毋需对一特定人进行刑事诉讼程序，即对其判决。 ”11 （五）意大利的没收制度 7意大利刑法典第
14、236 条将没收财产规定为“财产保安处分”之一，意大利的“保安处分是一种特殊的预防性措施。 ”12而且，其适用对象要么是实施了被法律规定为犯罪的行为，并且受到刑罚处罚的人，要么是实施了被法律规定为犯罪的行为，但是由于行为人未达到法定责任年龄或犯罪时处于精神病状态被免除刑罚的人，故意大利也是采取的刑事没收模式，把没收作为保障刑事判决形成的一种保障措施。 三、对我国违法所得没收程序的评析 我国的违法所得没收程序，与域外其他国家或地区的没收程序具有明显的不同，以下，笔者将结合我国没收程序的基本特点，对特别程序中的没收程序进行评析： （一）我国违法所得没收程序适用的案件为“贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等
15、重大犯罪案件” 其中，恐怖活动犯罪则主要指刑法分则第 120 条第一款的“组织、领导、参加恐怖组织罪”和第二款的“资助恐怖活动罪” ，13贪污贿赂犯罪则是刑法分则第八章所涉及到的 13 个罪名。根据立法精神，目前违法所得的没收程序主要限定于这两类案件类型。虽然最高人民法院和最高人民检察院的司法解释规定的违法所得没收程序的适用范围一是犯罪嫌疑人、被告人实施了贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪后逃匿，在通缉一年后不能到案的；二是犯罪嫌疑人、被告人死亡的，14已经不限于“贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件” ，还包括其他任何案件，只要“犯罪嫌疑人、被告人死亡的”都可以适用违法所得没收程序，但
16、从法律的严谨性而言， 刑事诉讼法只规定案件类型8为“贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件” ，则应该严格按照法律规定执行，部门内部的司法解释不应该做扩权解释，人为扩大案件的适用范围。当然，以后情况发生变化，其他重大犯罪案件需要适用特别程序解决的，再把违法所得没收程序的适用范围扩大到其他案件。 （二）适用的条件是犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产 根据现有法律的一般规定，犯罪嫌疑人、被告人逃匿在较长时间内不能到案的，公、检、法机关只能中止侦查、中止审查、中止审理。而犯罪嫌疑人、被告人死亡的，按照刑事诉讼法第 1
17、5 条的法律规定，刑事诉讼程序也无法继续进行。可见，在刑事诉讼法增设违法所得的没收程序之前，对被追诉人逃匿、死亡的案件，普通刑事程序基本处于停止状态，在对被追诉人定罪以前，其财产可以查询、扣押、冻结，但无法直接处理。 （三）没收的对象为“违法所得及其他涉案财产” 我国违法所得没收程序所没收的对象与联合国反腐败公约作为没收对象的“犯罪所得”不同。 联合国反腐败公约第二条第五项规定的“犯罪所得”指通过实施犯罪而直接或间接产生或者获得的任何财产。其中公约第 31 条还规定了“犯罪所得”的三种转换形态：犯罪所得已经部分或者全部转变或者转化为其他财产；犯罪所得已经与从合法来源获得的财产相混合；犯罪所得、
18、来自这类犯罪所得转变或者转化而成的财产或者来自已经与这类犯罪所得相混合的财产的收入或者其他利益。915 虽然，我国刑法条文没有直接规定没收犯罪收益，但是具体条款中包含了对犯罪收益进行没收的内容，比如刑法第 191 条明确规定“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，没收实施以上犯罪的违法所得及其产生的收益” ，16该法条明确区分了犯罪所得和犯罪收益，如果我们的违法所得没收程序的适用对象只是违法所得及其他涉案财产，则无法涵盖我们司法实务中没收的财产范围，也与我们增设没收程序的目的“严厉打击腐败犯罪、恐怖活动犯罪，对犯罪所得及时采取冻结追缴措施，并与我国已加入的联合
19、国反腐败公约及有关反恐怖问题的决议的要求相衔接”17不一致。既然我们增设此特别程序的目的之一就是“与我国加入的国家公约相衔接” ，且我国已于 2005 年 10 月 27 日加入联合国反腐败公约 ，于 2003 年 9 月 23 日加入联合国打击跨国有组织犯罪公约 ，基于条约必须信守的国际原则，我们有义务信守国际公约并将其转化为国内法，既然我们国内法对“违法所得”的范围界定小于国际公约，当司法实务中出现现有法条无法涵盖的内容时，当然可以转而求助我国参加的国际公约，把“犯罪所得”作为我们没收的对象。 另外， “其他涉案财产”根据最高人民法院关于适用刑事诉讼法的解释中第五百零九条的规定，包括“被告
20、人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物” 。这里不包括供犯罪所用或拟供犯罪所用的他人财物。从预防和惩罚犯罪的角度出发，其他涉案财产应该包括供犯罪所用或拟供犯罪所用的他人财物，对此，日本、美国、澳大利亚等国家都有明确规定。 10（四）我国违法所得没收程序并没有明确特别程序的举证责任和证明标准，这属于特别程序立法的重大瑕疵 按照一般理解，特别程序中没有特别说明的，比照普通程序的规定来，但如果特别程序遵循普通刑事程序关于证明标准的规定，采用刑事“排除合理怀疑”的证明标准，则会导致特别程序在实践中很难实施。本身，违法所得特别程序属于诉讼中出现特别障碍导致诉讼困难的一种特别程序，因为犯罪嫌疑人、被告人
21、的逃匿、死亡对他们的刑事责任无法追究而针对涉案财物的先行处理，特别程序适用的主要案件是贪污贿赂、恐怖主义活动犯罪，这两类案件如果人不到案，本身查处就很困难，一旦把证明标准规定得太高，等于给侦查机关和提起申请的检察机关设置障碍，使我们增设此特别程序的初衷落空；而如果任由检察人员自行掌握，则可能会基于立法目的确立较低标准，损害相关利益主体的财产所有权。另外，因为程序主要是解决涉案财物的归属问题，对检察机关而言，是把财物收归国库，对利害关系人而言，是主张对没收财产享有权益，对法院而言，是对涉案财物进行确权，即使事后被追究者出现发生程序逆转，财物的返还和赔偿都易于实现，因此，可以考虑学习英美民事没收的经验，在特别程序中规定“优势证据”的证明标准。而涉及到证明责任的负担，因为违法所得没收程序跟一般的刑事程序不同，也不适用普通刑事案件公诉案件由检察机关承担举证责任，自诉案件由自诉人承担举证责任的规定。根据刑事诉讼法规定，特别没收程序需要证明的对象有二种，一种是程序的启动条件中需要证明拟没收的财产时犯罪所得或其他涉案财产，另一种是有利害关系人对没收程序提出异议对
