1、1青少年犯罪的“激情”与基本权利保护摘要：青少年生理上和心理上都不同于成年人，其年龄特点是意志薄弱，情绪不稳定，容易冲动，易实施激情犯罪。 “药家鑫杀人案”不是“激情犯罪” ，对药家鑫处以剥夺生命的刑罚反映出社会防卫与人权保障的矛盾性。但从基本权利保护的角度来看，人人都应享有生命、平等和自由，社会变迁不断丰富着基本权利的内涵，即使行为符合犯罪构成，刑罚权的行使也必须保持应有的宽容和谦抑，因为，严格的罪刑法原则不能有效地预防和矫治青少年犯罪。刑法原则的松动和软化，符合对违法犯罪的问题青少年实施以教育为主，惩罚为辅的制度理念。 关键词：青少年；生命权；刑法谦抑；罪刑法定 中图分类号：D911 文献
2、标识码：ADOI：10.3963/j.issn.16716477.2013.03.026 在展开本文的论题前，我们先来看两个典型案例。 案例一：西安音乐学院大三学生药家鑫开车撞人后对受害人又连刺数刀致其死亡。2011 年 4 月 22 日，陕西省西安市中级人民法院以故意杀人罪判处被告人药家鑫死刑，剥夺政治权利终身1。 案例二：2012 年 2 月 25 日上午，合肥市公安局认证微博发布信息称，2011 年 9 月 17 日晚，合肥某中学 17 岁中学生陶汝坤与 16 岁的少女周岩因琐事发生口角（陶汝坤因追求少女周岩不成） ，遂破门闯入其家中，趁周岩不备，拿出准备好的汽油浇到受害人头上并点着，致
3、使其被严重烧2伤。经过医院 7 天 7 夜的抢救周岩虽然脱离了生命危险，但其一只耳朵被烧掉，头面部、颈部、胸部等严重烧伤，烧伤面积超过 30%，烧伤程度达二度、三度，整个人面目全非2。同年 9 月 18 日，陶汝坤因涉嫌故意伤害罪被瑶海公安分局刑事拘留，9 月 26 日，经检察院批准，警方对其执行逮捕。 在我国，青少年犯罪备受关注，如何化解和预防这类犯罪，教育界、法学界、媒体界从不同角度，不同层次著述立说，数量之多基本可以称之为“汗牛充栋” 。比如，在教育学和社会学方面，一些人认为大学生生命意识缺失，对生命及身体健康的漠视是当代大学生中频频产生伤害案件的主要原因3，必须要养成学生的社会责任感，
4、预防教育需要从学校、家庭、社会三个方面做起4。在定罪量刑的讨论中，对于药家鑫杀人是否是激情犯罪，根据“情绪犯罪”与“非情绪犯罪”心理学的要素来区分判定，药家鑫并不属于“情绪犯罪”5，即使刑法学从应然角度赞同某种“激情犯罪”为轻刑情节，也还不足以成为司法实践的根据6。 一、青少年犯罪的“激情”背后：生命权的保护 从“药家鑫杀人案”到“少女毁容案” ，无论案件事实是因为施害人无法容忍被害人欲记下其车牌，还是因为施害人与被害人发生口角摩擦，都无法否认这些都是激起加害人强烈敌对情绪的直接原因6。因此，人们热衷于讨论药家鑫属于“激情犯罪”的理由，并考虑对其从轻处罚，给他一个悔罪自新的机会。在学界，对于犯
5、有重罪的罪犯，国家以刑罚方式剥夺其生命是否有违尊重生命权的争论从未休止过。实在法从大多3数人生命维护的角度，认为生命的神圣性必须通过剥夺那些侵犯他人生命权的人的生命来维持更多人的生命。而自然法基于每一个人生命的固有性和不可剥夺性，提出了这样的命题：剥夺犯罪者的生命与法律保护的生命权之间是有冲突的。在自然法看来，每个人不管是谋杀者还是被害者都拥有不可侵犯的生命权，国家基于刑罚权剥夺人的生命是对生命权的侵犯。自然法的生命至上观念，对国际条约、宪法、刑法理论都产生了重要影响。联合国成立以来，就以尊重、保护和促进人权为目标，1989 年 12 月 5 日联合国大会通过的公民权利与政治权利国际公约第二任
6、择议定书，标志着对生命权与剥夺生命刑罚关系认识的根本性变化7。在联合国承认的国家中，至少有 154 个国家的现行宪法以各种方式规定了生命权，还有一些国家虽然在宪法中没有明确规定生命权，但在违宪审查的实践中通过宪法解释，将生命权确定为一项宪法基本权利8。我国宪法没有具体规定生命权，它是通过宪法解释学功能，在分析宪法规范中隐含着生命权的价值。如从人身自由的宪法条款、宪法规定的人格尊严与价值条款以及通过解释“宪法上没有列举的权利同等保护”的条款中，可以寻找到关于生命权的价值9。刑法将这些保护生命的理念具体展开，集中地表现为刑法的谦抑性和罪行法定主义。刑罚作为最严厉的强制性制裁手段，是一种补充性的调整
7、措施，是在其他社会调整手段无法进行有效控制时，最后才采取刑罚的方式10。而且，在行使刑罚权过程中严格限制刑法解释，坚持法律形式主义原则。 就生命权来说，它是人最为宝贵的权利，隶属于自由权体系，具有防御功能，体现为国家保护义务和尊重义务两方面11。保护义务意味4着国家刑法禁止社会中的杀人行为，药家鑫侵犯了他人的生命，刑法对其施以刑事惩罚是基于生命权保护义务的违反。尊重义务是说国家及其公权力不能专断地剥夺个体生命，即使在法定条件下对人的生命进行限制，也要严格规定限制的形式与界限9。由刑法规定 “限制的形式” 、“限制的界限”是旨在限制司法权，而且是一种严格的，不容任意选择或变通的原则，它要求犯罪和
8、刑罚的法律规定必须绝对确定，司法机关和司法人员只能被动地执行法律，而没有任何解释与自由裁量的权力12。这一原则也是法院对药家鑫案判决的基础，药家鑫出于内心已经颠倒的是非观和道德观，无法容忍被害人记下自己的车牌号及“农村人难缠”的想法，对被害人产生强烈的敌视情绪，并由此驱使其将被害人杀死6。根据该案一审判决的法官解释，激情杀人一般是指由于被害人的不当言行引起被告人的激愤而实施杀害被害人的行为13，药家鑫不符合刑法上“激情”的酌定条件。 时代的发展与进步赋予了宪法规定的生命权一些新的意义，生命权除了继续保有不被专断剥夺的含义之外，还包含了身心健康权利、受教育权、生命的内容和质量，即如何赋予生命以意
9、义、目的和尊严11等内涵。一个人的生命除了在一个社会和国家中能够得到尊重及其基本生存需要有所保障外，还需要具有独立的人格和作为人的尊严，需要接受一定良好的教育及在此基础上的精神需求和精神满足，需要有生命的其他价值体现，如进行创造性工作，拥有个人隐私，拥有身体自由及作为身体自由进一步延伸的个人私生活、通信自由和通讯秘密等14。 生命权的丰富内涵对刑事立法保护生命权提出了更多的要求，刑事立法、5刑事司法必须保持应有的理性、宽容和民主才能适应社会变化。比如，青少年犯罪就有着复杂的社会因素，表现出很强的“综合性” 。由于青少年处于身心的成长期，生理与心理发展具有不同于成年人的一些特点，其表现为四个显著
10、特征：一是认知能力低下。他们对道德、法律的认识经常是非模糊或者颠倒，容易被强烈的个人欲望所驱使。二是情感上缺乏正义感和道德感。他们常常缺乏对他人起码的尊重和同情，甚至把自己一时的快乐建立在他人痛苦的基础上，而且情感不稳，冲动性强，犯罪中“激情”因素非常突出，即容易产生激情而往往又难以自我控制，这个特点决定了其犯罪的偶发性和残暴性。当他们冷静下来后一般会后悔；如果造成了严重后果，也会感到恐惧和害怕。三是意志力薄弱，很容易为欲望所驱使，实施某项犯罪时动机很容易变化、升级。四是实施犯罪时间快，残酷无情，不计后果。在行为上，由于青少年冲动的情感，即使对犯罪事实有所预谋，但从动机到行为的产生时间极短，凶
11、狠残酷，不计后果15182。对于青少年犯罪的原因，学者总结出三种有代表性的理论：一是“危机论” ，认为青少年是“犯罪期” ，把这个时期看作个体发展上的“危机”时期，这一时期不可避免地要产生反社会的行为；二是“冲动论” ，认为青少年处于青春发育期，这是一个性成熟时期，这就有可能给青少年心理变化带来影响，感情容易冲动；三是“代沟论” ，青少年由于自身的成熟而产生了独立或自治的要求，对成人和社会的管束排斥，对法律开始感到多余，于是同上一代人经常发生冲突并对社会产生不满15191。从以上分析不难看出，青少年犯罪涉及家庭、学校、社会等多个层次，认定和分析这一问题需要从社会学、心理学、犯罪学、6教育学、医
12、学、生理学、精神病学等多个角度加以综合研究。药家鑫也具有一般青年的很多共同特征，他关于自己的成长经历有这样的叙述：从小父母管束极严，每天学习、练琴，甚至被父亲关在地下室，只有吃饭时才能上楼，乃至一度有自杀的念头等。但这些内容并不是刑法规定的量刑条件。律师唯一能向法庭提交的确凿证据是“自首” ，但根据刑法修正案（八） 相关条文这仅仅是一个“可以从轻”而不是“应当从轻”的情节。但是，刑法典有限的立法文字囊括不了现实生活中各种纷繁复杂的案件事实，而且罪刑法定原则并不是要求刑法文义字面的直接规定，司法机关对罪刑法定的理解普遍显得形式化和机械化。以刑法保障宪法的基本权利固然要坚持罪行法定主义，社会变迁也
13、需要在罪刑法定主义前提下功能地适用刑法，很多情况下刑法规范的目的并不总是能通过刑法概念的单向推演就可以把握1646。在药家鑫案中，有一个我们必须关注和考虑的因素，就是独生子女判死刑后，其父母及其家庭的权利如何予以保障的问题。宪法中的基本权利生命的神圣性，不仅是指个体生命的自由和不受侵犯，还有与个体生命有关的其他基本权利，如父母养老、家庭幸福等生命质量的需求。这样，刑事立法中的谦抑原则，刑事司法中的罪刑法定原则都应有宪法意义上的考量，基本权利的宪法内容发生变迁，必然地引起刑事立法、刑事司法原则内容的拓展，以适应基本权利发展的要求。 二、基本权利对刑事立法的效力：刑法的宽容、谦抑原则 （一）青少年
14、“违法”与“犯罪”特别立法的宪法基础 以人权保障为宗旨的刑事立法，有赖于民主、正当的宪政基础及其7良好的理性的刑事实体法。刑事立法的合理性、民主性是刑法适用及执行的基础和前提17。正如哈贝马斯所言：“司法的合理性基础是现行法律的合法性。这种合法性又进一步取决于一个立法过程的合理性，这个过程在宪法的权力分立条件下是司法机构所不能支配的。 ”18刑罚权的行使是宪法基本权利保护的实现机制，这表现在：第一，国家刑罚权源于基本权利，受基本权利的限制。宪法中的基本权利要求每一个人应是平等的和独立的个体，任何人都不得侵害他人的生命、健康、自由及财产。为了实现和保障人的基本权利，应当约束人们侵犯他人的权利，个
15、体间不能相互侵犯，约束就需要有一个公正的裁判者，还需要有一个保证裁判执行的权力机构。洛克认为，为了做到公正裁判，人们便建立契约，并将行使刑罚权、刑事立法权让渡给了国家，国家依据个人权利保护的自然法制定法律，违反法律的规定就会追究刑事责任，但让渡的刑罚权必须限于必要的最低限度内19。第二，权力分立原则对刑事立法的约束。基于民主之多数可能带来专断、恣意的考虑，立法权、司法权不能由一个机关行使。孟德斯鸠有过精辟的阐述：“如果立法权和司法权集中在同一个人或同一机关之手，自由便不复存在。如果司法权与立法权合二为一，公民的生命与自由将被置于专断的控制之下。 ”20国家权力须由立法机关、行政机关和司法机关独
16、立行使，这成为基本权利保障的宪法要求。对于刑事立法来说，必须有明确而具体的法律规定罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻罪重的刑罚标准和量刑界限；凡是法律上没有明文禁止的，就不构成犯罪，也就不得处以刑罚。 青少年在年龄、心理、辨别能力等方面本质上不同于成年人，对其8加以特别保护的思想经历了三个历史阶段：第一个阶段是与成年人同样对待。古代英国曾经把 12 岁的少年推上断头台，这个阶段一般与罪行擅断时代相对应21。第二个阶段是比照成年人犯罪责任予以从轻或减轻处罚，将未成年人的刑事责任建立在成年人刑事责任的基础上。未成年人因其年龄不同，其犯罪所适用的刑罚应被单独分离出来，他们一般适用与成年人相同性质的犯罪当给予
17、成年人刑罚的一半予以惩罚，未成年人被看做是“缩小的成年人”22。第三阶段是将未成年人违法、犯罪与成年人的违法、犯罪区别开来，单独创立“少年非行” 、 “少年事件” 、“少年越轨” （Delinquency）的概念，并规定在独立的法律、法规中，在实体和程序上，都与对待和处理成年人犯罪有本质的不同21。联合国也特别关注青少年的权利保护，1989 年联合国大会通过了儿童权利公约 ，其序言谈到“儿童有权享受特别照料和协助考虑到应充分培养儿童可在社会上独立生活特别是在和平、尊严、宽容、自由、平等和团结的精神下，抚养他们成长” 。 公约第 3 条“关于儿童的一切行为，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当
18、局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑” ，确立了“儿童利益最大化”的保护原则。同时， 公约第 40 条第 3 款“应致力于促进规定或建立专门适用于被指称、指控或确认为触犯刑法的儿童的法律、程序、当局和机构，在适当和必要时，制订不对此类儿童诉诸司法程序的措施，但须充分尊重人权和法律保障” 。公约中“专门的法律”和“专门的程序”吸收了未成年人违法、犯罪与成年人违法、犯罪区别对待的理论， “尊严” 、“宽容” 、 “平等” 、 “自由”等体现了宪法基本权利平等保护的重要思想。9（二）青少年违法犯罪的立法谦抑原则 未成年人犯罪在世界范围内已被列为吸毒贩毒、环境污染之后的第三大公害。青少
19、年犯罪不仅严重危害社会，而且他们很容易成为成年犯的后备军，所以各国对于青少年犯罪问题都给予高度关注。在确立了青少年违法、犯罪的处罚有别于成年人的处罚原则之后，各国立法对待此问题主要贯彻教育、保护原则，而不是单纯采用法律惩罚手段，体现了更多宪法学与社会学的宽容和谦抑而不是传统刑法学和刑事诉讼法学的严惩思想。比如，美国的少年法庭法 ，日本的少年法 ，都是建立了有别于成年人犯罪惩罚的独立法规。我国宪法第 46 条第 2 款规定“国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展” ，也是将青少年的特殊保护纳入宪法的框架体系中，但在具体的法律、法规中并没有确立青少年违法、犯罪区别对待的原则。在未
20、成年人犯罪的实体法方面， 刑法第 17 条规定了刑事责任年龄，已满 16 周岁的人犯罪应当负刑事责任；对于已满 14 周岁不满 16 周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任；已满 14 周岁不满 18 周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。 刑法第 49 条规定了未成年人犯罪不适用死刑。此外， 未成年人保护法和预防未成人犯罪法 ，除规定未成年人犯罪适用刑法外，还建立了收容教养、工读教育、强制戒毒、劳动教养等非刑罚的惩戒方法。在未成年人犯罪的程序法方面， 刑事诉讼法第 34条规定，被告人是未成年人而没有委托辩护人的，人民法院
21、应当为其指定辩护人。此外，2001 年最高人民法院还制定了关于办理少年刑事案10件的若干规定 ，2002 年最高人民检察院制定了关于办理少年刑事案件的若干规定 ，建立了区别于成年人刑事诉讼程序的少年司法程序23。 按照联合国少年司法最低限度标准规则的要求，各国应“努力在其管辖范围内制定一套专门适用于少年犯的法律” 。我国有单独的青少年保护立法，即未成年人保护法和预防未成年人犯罪法 ，但未成年人犯罪的惩罚机制仍是建立在刑法对成年人刑罚规则的基础上，而且未成年人单独保护的两个法律多为宣言性的条款，并没有相应的配套措施予以落实。比如，刑法中规定未成年人犯罪的刑罚是比照成年人从轻、减轻或者免除处罚；刑
22、事立法在设立罪名时也首先考虑社会危害性，社会危害性是立法者制定犯罪构成要件时的衡量标准；预防未成年人犯罪法坚持教育为主，惩罚为辅的原则，但对于青少年犯罪仍是以刑罚为中心，对不良行为的处罚以行政惩罚为主。这些立法规定都没有真正揭示青少年违法、犯罪的特殊内涵，尽管社会危害性担负着限制立法的重要职能，但社会危害性解释和认定上的抽象性和不统一性，使得刑法理论上常常经验地对待社会危害性，没有从生存利益的角度将社会危害性的内容具体化和实在话165052。如果将未成年人以成年人同种行为加以类化，不利于预防和矫治此类犯罪。因此，从严格意义上说，我国尚无体现宽容、谦抑精神的少年刑法，社会现实不断发展，而立法规范没有及时跟进，影响了青少年的基本权利保护的法制发展。预防未成年人违法、犯罪等立法发达的国家，以刑罚制裁少年的国家比例非常低，大部分犯罪青少年基本上都不是按照传统刑罚加以处罚的23。青少年基本权利的保护，是需要创建现代意义上的宽容、谦抑和区别对待
