1、1让与担保与物权法的协调性问题探析摘 要：物权法的颁布并没有平息让与担保制度在物权法中地位的讨论。让与担保制度与现行物权法体系中若干基本制度的协调问题是争执的焦点，这意味着让与担保制度入法，必须从理念层面或制度构建着手，解决好制度间的协调性问题。 关键词：物权法定；让与担保制度；协调；公示方式 中图分类号：D923.24 文献标志码：A 文章编号：1002-7408（2013）011-0098-04 物权法制定之时引发了理论界对让与担保制度物权法地位的大讨论，有认同者亦有反对者，物权法的最终颁布使让与担保制度是否入法在法律层面上尘埃落定，但理论界对于让与担保制度的探讨仍在持续。细观理论界的不同
2、观点，我们不难发现，对让与担保制度的争议主要集中在让与担保与物权法体系中若干基本制度的协调性问题，笔者在此对让与担保制度与物权法中若干基本制度协调性问题进行阐释，以期有助于让与担保制度的发展和完善。 让与担保制度是与传统担保制度不同的“权利移转型担保” ，让与担保制度最大的特点在于担保债权的最后实现方式，依据其实现方式可分为清算型让与担保与非清算型让与担保。非清算型让与担保，是指符合当事人约定的实现担保的状况下，如债务履行期届满后债务人没有履行或者是其他符合约定的情形，担保权人将依约定终局取得标的物所有权2而使债务消灭。在非清算型让与担保制度中，当事人双方对于标的物价额超缺部分不负有差额的补偿
3、清算义务。清算型让与担保，是指以换价方式为清偿行为，让与担保实现时双方当事人对债务的差额负有清算义务，即以“多退少补“的方式。 在现有的动产抵押制度中，抵押权实现时双方当事人可以协商以拍卖、折价、变价的方式为之，并规定债务人负有完全清偿义务（当然债权人的债务免除除外） ，即在抵押实现时交易双方仍负有对差额部分的“多退少补”义务。那么，清算型让与担保与我国的动产抵押制度类似，因此，笔者认为在此种立法体例下探讨让与担保，主要还是集中在非清算型的让与担保制度较为妥当。 一、让与担保制度存在的合理性 1.私法自治模式下的让与担保制度。 “私人自治是私法的本质特征和基本原则，民法和物权法毕竟是私法，而私
4、人自治是私法的惟一原则。 ”1现实生活具有多样性和复杂性，而法律又具有主观性和滞后性，现行法律不能囊括日益变化的法律关系诸要素，意思自治在私法领域便具有重要的法律调整意义。物权法虽设定了诸多强制性规定， “现代物权法也越来越重视对物权的行使、移转等方面的国家干预， 但物权法本质上仍然属于私法范畴” ，2物权法中的强制性规定并不能抹杀物权法作为私法的自治性属性。同时我们应明白“强制性规范并不等同于强行规范，就其功能而言，则在大多数情形下只是从另一个角度去支撑私法自治而已。强制规范并不管制人民的私法行为，而毋宁是提供一套自治的游戏规则” 。3 3私法领域的基本理念即为私法自治，物权法定主义并不排斥
5、当事人的意思自治原则，当事人在法律允许的范围之内仍有自主选择物权类型和自由处分物权的权利，对于具有彼此替代功能的各类担保物权形态，当事人有自由选择的权利。让与担保制度并不必然会对债务人的利益造成损害，市场是波动变化具有不稳定性的，设定担保的标的物价值会随市场波动变化而变化，在实现担保权对担保标的受偿时，该担保标的的价值低于设定时的价值、低于所要担保的债权的情形也是存在的。传统的担保方式在该种情形下，债务人还负有补足差额的义务；而在让与担保制度中，当已约定由担保标的的直接移转来冲抵债务时，担保标的价值低于债权额的风险是由债权人承担的，并且债务人并不负有差额的补足义务，此种状况下对债务人是更有利的
6、。让与担保制度中以权利移转的方式实现债务清偿，就其本身而言是设定人对担保物的处分行为，是私法领域当事人自我意思的充分实现，对权利实现时间、实现方式的约定是当事人作出的自担风险的选择。因此，在私法领域，在不违反公序良俗及诚实信用等基本原则的前提下，只要当事人的行为不会对社会利益、其他利益相关人的实质利益以及社会公共道德造成不良影响甚至危害，应该尊重当事人的自主选择权，允许其选择实现自我最大利益的交易方式。让与担保制度入法加以明确的规范，赋予其合法的法律地位，既符合社会交易中对效率的要求，也是对当事人意思自治尊重的体现。 2.法学方法适用之下的让与担保制度。 （1）利益衡量。 “利益衡量，也称为利
7、益考量、利益平衡，实际上是当各方利益冲突时，法官对社会公共利益、当事人的利益等各种利益进行考量，以寻求各方利益的妥当4平衡，实现社会公平正义。 ”4623 让与担保制度以事先约定所有权移转的形式为担保，在某种程度上或许会存在担保权人暴利行为，但并不能否认让与担保制度在企业融资方面的巨大优势，同时对担保权人可能存在的暴利行为完全可以通过法律规则的形式加以限制。此时对让与担保制度的选择与否其实就是法学中的利益衡量问题。以商品房买卖合同设置的担保形式在中国普遍存在，在房产交易市场中也成为一种交易规则。大部分学者认为在中国大陆存在的该种房产按揭制度是一种让与担保制度，其在商品房买卖中被广泛采用。但按揭
8、担保在法律上没有明确界定，所发生纠纷因缺乏法律规则而难于裁决， “如果物权法不作规定， 将造成法律与实践脱节， 且实践得不到法律的规范引导， 也于维护经济秩序和法律秩序不利。 ”5让与担保制度在融资方面的优势以及在商品房买卖中价值之“利”与潜在的担保权人的暴利之“弊”相比，明显是前者之利大于后者之弊。 （2）价值判断。 “法的价值冲突，是指不同的法的价值准则和法的价值观念各自内部和相互之间的矛盾。 ”6一个法律体系之内会存在多种价值，让与担保制度因其清偿方式的不同而广受质疑，但其实质是两个价值要素之间的冲突，即公平与效益的冲突。担保物权实现时，权利的直接移转可以节省典型担保物权实现时换价程序中
9、的交易成本而提高效益，但也可能因标的评估价与债权额之间差额过大而损害公平使一方获取暴利。从法理角度讲，对于冲突性价值的“调和”只能是依据价值排序，而事实上对两者优劣之分，是取决于立法政策之价值取向，取决于实际的社会发展需求。所以，所谓让与担保制度的流质性条款的违反也并不是根本性问题，让与担保制度入法是立法选择问题。5二、让与担保制度与物权法定原则之协调 物权法定是指物权的种类、内容须有法律的明文规定，即禁止交易当事人创设法律之外的物权，禁止以契约形式变更物权内容。对于让与担保制度的物权属性，理论界有不同的观点：有学者主张，让与担保制度是物权法中未规定的新的担保物权，是对物权法定主义的违反，是无
10、效的；而部分学者认为，让与担保制度是习惯法上所存在的特殊的担保物权，从物权法定的合目的性角度讲，该行为是有效的。让与担保制度入法是否会与物权法定相冲突，两者之间的矛盾是否不可协调？笔者对此有不同的看法。 1.让与担保并不违反物权法定原则。在传统担保制度中抵押制度主要集中在不动产领域，不动产抵押被称为“担保之王” ，但随着社会技术的不断发展动产价值越来越大，动产在社会生活中的功能越来越凸显，动产抵押的需求和优越性亦是越加突显。纵观世界各地现行担保体系，不同法系国家在不同程度上对动产抵押制度均作出规定，如日本的工场抵押法及矿业抵押法 农业动产信用法 汽车抵押法 建筑机械抵押法等法律。 美国统一商法
11、典第九编将动产担保制度统一化，动产抵押的法律价值和地位得到认可。 我国物权立法时突破传统的担保体系将动产抵押制度纳入其中，使动产抵押作为担保物权的一种类型存在于我国物权法体系之中，在我国的社会交易中广泛地被使用并发挥了巨大的作用。我国物权领域特有的动产抵押制度是法律政策基于现实各种因素考量的产物，那么基于商事交易需要，在双方自愿条件下做出的抵押物归属的现实，让与担保制度6亦可作为法律政策基于现实所考量的产物而纳入现行的法律体系中，作为物权种类的一种。 “担保物权的规则与资金融通、债权保障联系在一起，所以具有很强的国际化特征， 在全球化的背景下， 物权法应该尽可能注意到担保物权的发展趋势， 将一
12、些新的担保方式， 经实践证明的、成熟的担保物权制度纳入到我国物权法当中。 ”7担保物权的本质特征在于对担保标的的优先受偿权，在让与担保中担保权人以取得担保标的的所有权来冲抵债务，即体现了债权人的优先受偿权，让与担保属于担保物权具有物权属性。所以，让与担保完全可以同动产抵押制度一样，作为物权的一种类型存在于物权体系之中。具有融资担保功能的让与担保制度被放置在该物权体系中使其成文化，可以丰富担保形式，使融资担保形式趋于多元化，同时可以避开物权法定原则对其的限定。物权法定中的形式法定是指在设定担保时担保设定方式必须由法律明确规定不允许当事人自行设定，而将让与担保制度纳入物权法体系，让与担保作为物权体
13、系中的一种法定类型，是物权法的组成部分又何谓对物权法定原则的违反？ 2.物权法定缓和现状下的让与担保。法律中所规定的任何制度和规则， “最终都要服务于法律所秉持的价值取向的实现，体现法律所追求的公平正义” ，4550 为社会发展服务，所以当某项制度不能满足上述目的时就应有所变迁。 “事实上，物权法定与物权自由并非截然对立，二者之间还存在一个中间地带，即物权法定缓和。没有物权法定缓和，物权法定原则就是僵化的、死板的，无法适应社会发展的需要。 ”8“尽管物权法第 5 条没有明文规定物权法定缓和原则，但是，物权法定缓7和是物权法必须承认的制度，否则，物权体系完全是封闭的，不能适应社会的变化，其必然不
14、能适应社会生活的发展需要，而逐渐脱离社会现实。 ”9让与担保制度在物权法定主义缓和的形式中完全有一席立足之地。物权法定主义缓和的主要观点是顺应社会实际需要而产生的新型权利，如果可以凭借一定的方式进行公示且从该新型权利本质去解释并不会造成对物权法定主义立法意义的违反的话，可以从宽解释，认定其为现有物权内容的一种，而非新型物权。 “部分学者从法的发展和演进角度出发认为作为非典型担保的让与担保制度并不与物权法定相冲突，物权法定主义原则确定之初，其目的在于防止封建时期的旧物权复苏，便于物权有效公示。但社会发展到今日物权法定的功能主要为便于物权有效公示，但我们应明确具备有效的公示方式并不是进入物权法体系
15、必不可或缺的要素。 ”10让与担保制度在不抵触物权法定的立法意旨和物权法定缓和的现状下，是完全可以入法并获得相应的法律地位的。 三、让与担保制度与禁止流质规定的协调 1.物权法中的禁止流质性规定。流质性条款指在担保物权设定时，担保权人和担保设定人约定，在债务履行期届满债务未清偿时，担保标的之所有权移转给担保权人。禁止流质契约的立法目的在于保护债务人的利益，禁止债权人取得标的物评价价和债权额之间的差额。日本学者我妻荣认为：“它作为实现保护债权人之理想的方法太过于形式化，不符合实情，与其这样还不如在各个的情况下，具体考察其中是否存在有趁债务人的穷困状况而为的暴利行为，从而来判定其效力的这种做法更为
16、妥当，我们应该改变流质契约一律无效的僵硬态度。让与担保并不是8刻意规避法律的行为，其行为效力应当是合法有效的。 ”11禁止流质性条款本身是为保护债务人的利益而设定的，若双方都自愿或未损及担保设定人的利益状况下，单纯以物权法中的禁止流押否定动产让与担保的入法性实属依据不足。而且在让与担保中债权人同样也是要承担风险的，“作为秘密的担保交易，担保性所有权让与给这些债权人带来了一种危害，即信赖于表观现象，并且认为债务人是有信用的风险，比如，担保设定人隐瞒担保设定而处分担保标的物的情况。 ”12退一步讲，即使担保设定会造成利益失衡，在实际操作中完全可以适用民法领域中的无效合同、可撤销合同理论对其加以限制
17、。 2.让与担保制度与禁止流质规定的协调方式。为了保护担保设定人和第三人的利益，物权法中明确规定流质条款无效，那么以权利移转的让与担保入法是否与流质条款的禁止性规定相冲突，两者又该如何协调？德日两国就让与担保制度在学说和判例中采用各种手段和方式规制被担保债权额和担保标的实际价额之间的不均衡问题即过剩担保，以解决“流质条款”规避问题。笔者认为可以借鉴他国经验并运用一定的立法技术，使让与担保制度在不丧失原有特质而又不与现有制度相冲突的状况下入法。 （1）异议权的规制。流质条款设定的目的是为了保护担保设定人利益，但在让与担保中我们也可以采取其他方式或制度设计达到此目的。若让与担保以流质性约定侵犯了担
18、保设定人的利益，可以赋予当事人异议权或者解除权以达到维护其利益之目的。我国法律对异议权的规定颇多，如当事人的合同解除异议、案外人的执行异议、管辖权异议，让与担保入法时也可以采取赋予当事人异议权的方式，以限制9流质性约定对担保设定人利益的侵害。当然该异议权行使时法律应以一定条件限制，除规定异议时间外，最主要的限制是“价值差额比例”的限制， （对价值差额限制在下文将详细讨论，在此不再赘述。 ）主要目的在于防止当事人在担保标的实现时因标的价值上升或下降时，恶意诉讼造成司法资源的浪费及对对方当事人利益造成损害，防止让与担保制度流于形式化而达不到其最终的目的和功效。 （2） “价值差额比例”限制。对让与
19、担保制度潜在的暴利行为，大多数国家都采用一定的方式和手段予以限制，德日等国主要采用的是“过剩担保”制度，我国在引入让与担保制度时对于其潜在的暴利行为亦可以借鉴此法规避，但在此限制上笔者更倾向于“价值差额比例”限制，因为这与大陆民法体系中的其他类似规定相契合，更能体现法律体系的内部协调性。让与担保的“价值差额比例”限制可以有效规避物权法中禁止流质性条款的约束。所谓“价值差额比例”限制，指让与担保制度中当设定时担保标的的价值额和债务额的数额差值没有超过一定比例的范围限制时，该让与担保制度的设定即为合法有效。 合同法解释（二） 第 19 条第 2 款第三人撤销权行使时的价值差额比例规定及第 29条第
20、 2 款对违约金和实际损害的价值差额比例的规定，都是对当事人一定权利行使时的价值差额比例限制。担保标的的价值额在设定时超过债务 30%的即为明显的不合理的价值差额，当事人可以请求法院予以调整，但为不破坏让与担保制度本身的价值功能，法院应按标的的折价对超过30%的部分以清算的方式处理，申言之，在担保实现时担保标的的权利仍移转给担保权人，但担保权人对超过 30%的价值差额部分予以返还。该种10差额比例的限制并没有突破禁止性流质条款，只是变通之后寻求流质性条款的效力，以求让与担保制度在物权体系中的立足之地，同时可有效均衡抵押双方的利益以达到禁止流质性条款的目的。此种差额价值限制虽在其他领域得以有效运
21、用，但在让与担保制度中只是一种理论探讨仍待实践的认证。 四、让与担保制度的公示方式 1.让与担保与公示制度。公示就是公之于世，将物权设立、变动的相关事实对外公开，公示制度是物权领域中重要的基本制度。物权是具有绝对、排他效力的权利，所以它的得丧变更应以足够的可以识别的外部特征作为公示方式，方能使其法律关系透明，减少交易成本、维护交易安全，而避免第三人可能遭受的不测损害。不论对何种物权种类，何种物权形式的探讨都离不开物权公示制度。在物权法草案二次审议稿关于让与担保制度的一章中，其第 281 条就明确规定：让与担保制度仍需公示且以公示为生效要件，这也足以看出公示在让与担保制度中的重要性。让与担保制度在交易中缺乏明确有效的公示方式，成为长久以来在探讨其物权模式入法时广为病诟的问题，但我们应明确我国的动产抵押制度在公示方式上问题也并没有很好地解决，但其在市场交易中发挥的作用和该制度所具有的先进性和优越性是不可否认的，所以不能因为让与担保其不易“公示”或“公示”效力不高等原因而将让与担保制度排除在法律之外。让与担保制度入法之后作为物权的一种法定类型，必然要适用物权变动领域的公示方式，并要妥善处理与其他物权种类在公示制度方面的协调关系。
