1、1“类型”与“事物本质”摘 要随着我国经济社会的不断发展，立法、执法、司法三者都在不停地调整和摆正自己的位置以更好地适应大众的需求，维护法治的权威。所谓正本溯源，笔者试图从德国法理学、刑法学大师考夫曼关于法律本质即“法是当为与存在的对应”的这一角度出发，从理论源脉上说明法律本质是什么，并以其为基点契合当今世界法理学几大主流研究主义，为法律工作者提供法学理论的背景梳理。 关键词考夫曼；类型；法学方法论；本质 一、法理学研究中的三大主义 综合整理可以粗略地将法理学的研究分为三大主义或者说方向：其一，形式主义。主要代表人物凯尔森，基本观点为法理学或者整个法律的发展理应摒弃价值的评价。其二，理念主义。
2、庞德、德沃金、富勒等为主要代表，法理学的发展有着自己固有的价值评价内容。其三，则是以霍姆斯、波斯纳等学者为代表的现实主义。那句耳熟能详的“法律的生命一直并非逻辑，而一直是经验”的法谚则集中体现了这一观点。 三大主义代表着法理学研究的三个方向，形式主义摒弃价值的干预，虔诚膜拜规则逻辑的神圣；理念主义坚守并探索价值的评价，抵御规则逻辑的干预；现实主义从经验出发研究分析实际问题（此学说代表人物大都为法官） 。前两大主义中折衷的学说，当然更不甚枚举（同时也更为当今学界所接受和认可） ，诸如：佩雷尔曼的“疑难案件的2价值判断” 、博登海默的“形式推理与辨证推理” 、麦考密克与哈特的“逻辑与价值的不可分”
3、 、阿列克西的“内部证成与外部证成” 。从如此这般折衷的学说出发，并回到“法律推理”的场域下，西方法理学界对“法律推理”的不同理解和界定，似乎主要的分歧点就在于：形式规则与价值判断在法律推理中的地位和作用孰轻孰重的问题。而如果走向两个极端的话，正好就契合了形式主义与理念主义学说。 事实真且如此？“法律推理”注定一生都在价值与规则逻辑的世界里前行？关于第三大学说的现实主义，真且与“法律推理”仅为君子之交？“法律推理”真且是一味地对经验事实案件现实，进行价值和规则逻辑的加工？这些问题仅仅乃初步的疑问，进一步深究则不可避免地将提到“理性是激情的奴隶”与“从一个事实陈述不可得到一个应该的陈述”这两大著
4、名的休谟之问。在我们将经验现实案件事实纳入“价值评价”或者“规则逻辑”的体系下进行加工之前，可以且必须反问下前者的“存在”到底是否要受到后者“当为”的评价并作出判决？事实和价值，事实和规则之间的关联问题如何能得以解决。 笔者认为：在法学上对此缝合案件事实与法律理念，作出杰出贡献的是拉德布鲁赫与考夫曼两位法学家。其将哲学上“类型”的概念引入法学研究，提出“事物本质”的概念、 “法即当为与存在的对应” ，尖锐却雄辩地指出“法原本即带有类推的性质” ，不失为一伟大的创举。 二、哲学世界里的“类型” 从直观上来看“类型”一词，正因为有了“相同”与“不同”才能产生“类型” ，回到哲学的话语中，则涉及到普
5、遍与个别之关系的问题，3即“共相”之争论。 这个世界不存在“共相”有两种可能。其一，没有相同的事物，所有事物都是独一无二的孤立存在，彼此完全没有任何联系，没有“事物本质（事物之间的） ”可言，有的话也只是某一单个事物本身专属的“本质” ，而臆造出的“事物本质（事物之间的） ”无非是“主体的行为性” ，这个行为性使事实符合规范之条件。简而言之，这个世界只有个别没有普遍。这一看法在哲学上称为“唯名论” ，而现实的生活经验告诉我们，事物之间的普遍联系是时刻存在的，退一步来讲，个别事物如果没有作为其本质的普遍者，那这个世界在人类的思维上也绝对是“无可名状的” 。其二，所有的事物都是相同的，千篇一律，
6、“事物本质”同样没有存在的意义，即这个世界只有普遍没有个别。这一看法在哲学上至今甚至没有得到过命名，因为世界的复杂等待我们去探索而不是一眼看穿。同样，绝对的相同，在人类思维上也无法“名状” 。 最后，在将“类型”这一概念引入法学研究之前，有必要先分析其与“抽象”和“具体”两个概念的区别。其一，抽象概念是封闭的，这种概念式的思维是一种“分离式” 、 “非此即彼”的思维，有着高度概括形式化、体系化、稳定化的趋势。类型则是开放的，无法严格界定界限的思维，与“非此即彼”不同，它能适应现实生活“或多或少”多样性的变化。其二， “类型亦与个别出现的具体事物不同，它是普遍具体的中间点，它是反复出现的事物，是
7、 Goethe（歌德）意义下的原始事物或原始现象” 。 三、法学研究中的“类型”与“事物本质” 4为什么拉得布鲁赫与考夫曼两位教授想要将哲学上的“共相”问题，引申到“类型学”继而引入到法学的研究中？结合两位教授深厚的法哲学功底以及大量的司法实践经验，这样的创举背后定有其深意，笔者认为可以从以下三层次上来进行探究。第一层次， “拉德布鲁赫教授于 1946年引起瞩目之制定法上之不法无效理论，基本上系早年所建构法律概念之结果，不同的是，其所强调的重心。昔日其将重点置于法律安定性，后期则置于实质正义之上。 ”很显然二战时期德国的“警察专制法治国”引起诸多学者的反思，作为其学生的考夫曼也同样经历过这场阵
8、痛。如何在安定性和实质正义中寻找这平衡点（中间点） ，像魔咒般萦绕在学者心头。第二层次，考夫曼哲学课程的修习师从伽达默尔，而后者正是根源于胡塞尔的现象学，并将其深入拓展为著名诠释学的集大成者。进行法学研究纠结于平衡点的研究与选择的时候，诠释学的烙印，解释循环的功用似乎找到了用武之地。第三层次，在进行平衡点的研究时，“类型”思维引申出的“事物本质”这样一个概念就像台风的风眼，漩涡的中心般脱颖而出，彰显着流动性、关系性、开放性、比较性等，将诠释学完美缝合进法学，将“存在”与“当为”衔接无缝。 具体而言如何将哲学上的“类型”引入法学研究？严格来说，将其改成“事物本质”在法学研究中如何具体地作用更为恰
9、当。因为前面已经分析过，从类型学中产生的“事物本质”这一概念其自身即带有类型的烙印，经过重新定义后的“事物本质”更为贴近法学。 “法律现实化”是一个考夫曼教授提供给我们的一个重要切入点，具体分为三个阶段：其一，抽象普遍的，超实证法律原则；其二，具体形式的，有5效制定法；其三，具体实证的，法律判决。简而言之， “事物本质”发挥作用的空间时刻存在着这几个阶段。因为， “法律规范并非已圆满地包含在法律规范中，法律判决也并非已圆满地包含在法律规范中，想要得到具体的、真实的法，还必须从具体的生活关系才能得出，也就是只有在规范与具体的生活事实，当为与存在相互对应、交互作用时，才能产生具体、真实的法。 ”而
10、在如此交互作用时， “事物本质”就开始登上舞台。 四、新途径的探索 回到本文开头所提到的那个问题：在价值理念、规则逻辑、经验现实，三大主义面前。似乎可以通过“类型理论”找到一丝共通。规则逻辑注重法的安定性、稳定性、操作性，摒弃弹性较大的价值（正义）判断，不易变较僵硬，受韦伯形式主义影响注重程序正义，但有走入警察专制国家的风险；价值理念则恰好相反注重实体正义，而不便于操作，摇摆的正义表面的公正实质的不公正，同样存在风险；至于经验事实总免不了要接受理论的指导和考验，法律的生命不在于逻辑，而在于经验没错。 “但霍姆斯并没有告诉我们当经验沉默无语时应当忽视逻辑” ，价值、逻辑规则在法律推理无疑占有相当
11、的分量。如果目前要使这三者能够在“法律推理”的问题上达成共识的话，那么笔者认为以考夫曼的“类型理论”为工具来具体实施，不失为一条好的途径。 首先，回过头来分析下规则逻辑是否真完全不涉及价值理念的评价？答案是否定的，区分前两大学说和主义，并非是否用“价值”二字去衡量和评价，而是在注重“法律安定性”方面，形式主义所不得不牺牲的，忽视价值的评价。换而言之，规则逻辑并非没有价值，恰恰相反其正是6看得见的价值，可操作的价值，能满足安定性、有序性的价值（其视为为正义序列较高的价值） 。然而， “如果我们在研究上局限于逻辑上有说服力的推论，那么我们根本不会有任何进展。创造性的，崭新的知识几乎都不是以一种精确
12、的逻辑推论来进行。而类推正具有此种创造性的知识价值。 ”最后，正如考夫曼所说的“我们生活在一个时代的转折点传统遗留下来的类型和形体对我们而言，已经广泛地丧失了它们的信服力” 。所以，在僵化固步自封的规则逻辑体系学说里，注入“类型”的血液，运用“事物本质”这个工具能带来新的活力和生机。 再进一步，驳倒极力遵循迷信规则逻辑力量的同时，我们还得克服价值理念主义给我们带来的不确定感，也是规则逻辑主义对其一直不信任之所在。那么“类型”与“事物本质”这对工具又如何发挥作用呢？一方面，从之前哲学上分析的“共相”引申出的“类型” ，继而在法学上引申出的“事物本质” ，这两个流动的、关系的、开放的概念契合时代的
13、脉搏，与规则逻辑主义比较而言，更易接纳现实的实质的正义评价，并敏锐贴切地做出反应，符合价值理念主义的初衷。另一方面，这两对概念，尤其是“事物本质”相较“抽象普遍的超实证法律原则”更具有可操作性。 最后，关于第三大主义以霍姆斯为代表的“经验现实”主义如何实现与前两大主义的对接问题的解答，笔者之前论述过且一直为本文所极力证明观点：“法是当为与存在的对应” 。 注释 张骐著：法律推理与法律制度 ，山东人民出版社 2003 年版，7第 37 页。 德亚图考夫曼著：类推与“事物本质”兼论类型理论 ，吴从周译，颜厥安审校，学林文化事业有限公司 1999 年版，第 46 页。因笔者仅有该著作之电子版本，故本
14、文中之页码标注，仅以电子版文稿为准。 德亚图考夫曼著：类推与“事物本质”兼论类型理论 ，吴从周译，颜厥安审校，学林文化事业有限公司 1999 年版，第 46 页。 德亚图考夫曼著：类推与“事物本质”兼论类型理论 ，吴从周译，颜厥安审校，学林文化事业有限公司 1999 年版，第 7 页。 德亚图考夫曼著：法律哲学 ，刘幸义译，法律出版社 2004年版，第 58 页。 德亚图考夫曼著：类推与“事物本质”兼论类型理论 ，吴从周译，颜厥安审校，学林文化事业有限公司 1999 年版，第 17 页。 德亚图考夫曼著：类推与“事物本质”兼论类型理论 ，吴从周译，颜厥安审校，学林文化事业有限公司 1999 年版，译序。 美卡多佐著：司法中的类推 ，苏力译，载外国法译评1988 年第 1 期。 参考文献 1郑永流.考夫曼的生平与思想J.比较法研究.2002（01）. 2傅庆涛.法律解释的客观性探微J.当代法学.2003（09）. 作者简介朱恒威，上海交通大学法学院。
