1、1政府角色与制度回应：以民间金融的法治化路径为视角摘要：政府在推动社会经济发展过程中发挥着制度供给和市场监管等作用。受传统“金融抑制” 、 “重官轻民”观念的影响，中国现有的金融法律法规主要针对正规金融，忽视了民间金融的相关立法，存在制度供给失灵：法律制度缺位、配套制度不完善、经营活动缺乏有效监管等。民间资本固有的高效率与低门槛使其存在巨大的需求市场，其对市场经济的发展利弊共存。现实亟需政府作出制度回应，引导民间金融逐步走向规范化，破解民间金融健康发展的法治化路径难题。 关键词：政府角色；制度回应；民间金融；法治化 中图分类号：DF438-2 文献标志码：A 文章编号：1008-5831（20
2、13）01-0038-07 区域社会经济发展过程中，政府承担着通过制度供给、政策实施、市场监管及提供公共产品等途径实现区域之间、城乡之间均衡、协调、可持续发展的责任1。 2010 年 5 月，国务院发布了关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见 ，肯定了民间资本的积极作用，并明确“进一步拓宽民间投资的领域和范围：鼓励和引导民间资本进入基础产业和基础设施领域；鼓励和引导民间资本进入市政公用事业和政策性住房建设领域；鼓励和引导民间资本进入金融服务领域等” 。 2012 年，中国银监会、国家发改委、2文化部等部门也相继出台系列规章制度，进一步细化了民间资本的发展方向。政府一改对民间金融抑制的传统做法
3、值得称道。然而正是这样至上而下的金融改革路径，强调国家积极干预，主要依靠国家政策或者行政命令的手段来推进，在这过程中难免会产生国家干预失灵的状况，而忽略了相关法律制度的构建和完善，从而导致制度供给失灵，其结果也往往事与愿违。现实亟需我们作出制度回应以矫正政府失灵。 一、政府角色：民间金融国家干预与制度供给的历史考察 国家干预，通常是指在法律授权的范围内，公权机关为了达到某种目的而对社会经济生活施加影响的状态，这种干预能够在干预主体与干预受体之间产生一种经济职权和经济职责、经济权利和经济义务的关系，即经济法律关系2。国家天然地具有干预经济的一面。 回顾历史，我们不难发现国家对经济的干预，无论是作
4、为一种经济事实还是作为一种法律现象，至始至终伴随着国家而存在，只不过在不同的社会发展时期，国家干预的范围、方式、目标和价值取向而有所不同。 民间金融，也称民间借贷，非正规金融，是指自然人之间、自然人与非正规金融企业之间，为生活或生产所需，在自愿基础上由放贷人让渡一定时间的资金使用权，到期后借款人还本付息的金融交易行为。回顾中国民间借贷的管制历史，不难发现这样一个现象：政府对民间借贷的态度取决于当时社会政治、经济环境，政府对民间借贷并不总是排斥和反对。 （一）提倡鼓励阶段 在建国前的解放区及建国早期，中国政府曾一度鼓励民间借贷。东北解放区行政委员会 1948 年发布了关于私人借贷之规定：“允许私
5、3人相互借贷，无论城市乡村，凡以金钱或物品贷与他人者，依照双方约定规定一定数额之利息，于期满时由债务人履行本利清偿义务自由借贷刚有萌芽，信用合作尚未开展，农民日常困难还很多，则还不宜于过早限制利息，要提倡自由借贷。 ”31952 年最高人民法院关于城市借贷超过几分为高利贷的解答4（以下简称解答 ）规定，私人借贷利率一般不应超过 3 分，但解答紧接着强调指出：降低利率目前主要应该依靠国家银行广泛开展信贷业务，在群众中大力组织与开展信用合作业务，非法令规定所能解决问题。为此民间自由借贷利率即使超过 3 分，只要是双方自愿，无其他非法情况，似亦不宜干涉。这一特殊历史时期的百废待兴的经济状况决定了政府
6、需要民间资本缓解市场融资需求。 国家干预的范围、方式、目标和价值取向相应表现为“宽松” 、“鼓励”和“自由” 。 （二）加强管制阶段 1955 年全国人大民法典第一稿第 6 条规定：“借贷利息应以银行或信用合作组织的放款利率为标准，但最高不得超过当地信用合作组织放款利率的 20%。 ”1956 年第二稿变更为：“公民相互间的货币借款和实物借贷，如果约定有利息的时候，利率不超过国家银行存款或者信用合作社（部）存款的最高利率。 ”进入 20 世纪 60 年代，中国政府开始加强对高利贷的管制。1963 年中国人民银行在关于整顿信用社，打击高利贷的报告中指出：“通过整顿农村信用合作社打击高利贷，巩固社
7、会主义农村金融阵地。 ”1964 年，由中共中央批转的关于城乡高利贷活动情况和取缔办法的报告规定：“高利贷和正常借贷的界限，主要按4利息的高低来确定一切借贷活动，月息超过 1 分 5 厘的，视为高利贷。 ”该报告明确了“对高利贷活动进行一次坚决地打击和取缔”5。这个时期，民间高利贷特别是农村的高利贷现象已成为威胁农村金融市场稳定的毒瘤，政府一改对民间借贷宽容鼓励的态度，逐渐加强了对民间借贷利率的管制，明确打击高利贷。 （三）严格管控阶段 20 世纪 80 年代后期，随着“两户一伙”的飞速发展，民间办金融机构、民间集资、融资行为抬头，政府加大了对民间借贷特别是高利贷的打击力度。 1981 年国务
8、院批转中国农业银行关于农村借贷问题的报告的通知中规定：“对那些一贯从事高利盘剥，并为主要经济来源，严重危害社会主义经济和人民生活，破坏金融市场的高利贷者，要按情节轻重和国家法令、规定严肃处理。 ”1991 年最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见更是明确规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的 4 倍（包含利率本数） 。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。 ”同时又规定：“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本会计算复利的，其利率超出第 6 条规定的限度时，超出部分的利息不予保护
9、。 ”法律将超过法定利率上限的民间借贷界定为一种金融违规行为或非法金融活动，但不直接认定为犯罪，而是通过民事判决一律不支持超过银行同类贷款利率 4 倍的合同，实现对民间借贷的利率管制。 （四）理性调整阶段 近年来，在经济发展格局多元化和银行信贷资金局部供给缺位并存5的双重环境下，民间借贷空前活跃，与前期相比呈现出 4 大特征：其一，放贷主体多元化。在中国民间借贷活动中，放贷主体呈现出多元化特征。除城镇居民、农户、个体工商户外，也涉及很多企事业单位，在福建、云南、广东等地，民间借贷甚至已经发展成一条初具规模的“产业链” ，职业放贷人等食利阶层逐渐增多。其二，规模大，资金来源多样。民间借贷资金量逐
10、年递增，存量资金的增长超过 28%，活跃区域也从江浙沿海发达地区延伸至内陆中西部地区。资金来源除居民和企业的自有资金外，还包括私募基金、信贷资金、海外热钱等。据 2011 年央行温州市中心支行发布的温州民间借贷市场报告显示，这一市场的规模达 1 100 亿元，年综合利率水平为 24.4%，整个温州约有 89%的家庭或个人，59.67%的企业都参与了民间借贷活动。其三，利率高。随着民间借贷的用途由保障性质的互济互助转向商业性质的资金融通，借贷利率普遍偏高。据广州民间金融街小额贷款公司官网数据显示，2012 年 7 月该公司小额贷款平均化年利率 1 个月、6 个月、1 年的利率分别为 16.30%
11、、14.51%和15.98%。高息的诱惑促使民间高利贷市场疯狂扩张。其四，借贷手续形式上趋于规范。民间借贷多属私人交易，过去为缩短资金到位时间，提高资金使用效率，形式上以口头约定或借条为主。如今，大多数民间借贷会签订书面协议，内容完整，涉及担保、保证、借款额、期限、违约金等。 面对民间借贷的蓬勃发展态势，政府逐渐理性。2006 年国务院发布了关于推进社会主义新农村建设的若干意见 ，明确提出要“大力培育由自然人、企业法人或社团法人发起的小额贷款组织，引导农户发展资6金互助组织，规范民间借贷” ；2006 年 12 月，银监会发布调整放宽农村地区银行业金融机构准入政策更好支持社会主义新农村建设的若
12、干意见 （以下简称银监会若干意见 ） ，指出要“适度调整和放宽农村地区银行业金融机构准入政策，降低准入门槛” ；2010 年 5 月，国务院发布了关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见 ，肯定了民间资本的积极作用，并明确“进一步拓宽民间投资的领域和范围” ；2012 年，中国银监会、国家发改委、文化部等部门也相继出台系列规章制度。 不可否认，民间借贷有其自身特点和优势，是正规金融有益和必要的补充，本身就是对正规金融市场失灵的一个纠正6，在一定程度上可以解决部分社会融资需求，增强了经济运行的自我调整和适应能力，有利于形成多层次信贷市场。然而，民间借贷繁荣发展的背后往往隐藏着巨大的危机和风险。第
13、一，民间借贷的高利率会逆向激励并导致资金被诱致高风险经济活动，形成“金融传销化” ，进而造成社会动荡7。第二，扰乱正常金融秩序。民间借贷的发展势必对正规金融形成冲击。据鄂尔多斯中国民间资本投资调研报告显示，在鄂尔多斯，房地产开发的资金主要来自民间借贷，而非传统的银行。截至 2012 年 2 月底，鄂尔多斯银行系统房地产开发贷款余额仅 59.7 亿元。在 360.7 亿元的投资规模中，仅占不到 16.55%。第三，成为犯罪工具。在民间借贷幌子下隐藏着的非法吸收公众存款、集资诈骗、洗钱等违法犯罪活动，严重扰乱正常金融秩序和社会治安。第四，破坏社会稳定。在民间借贷无序发展、“全民放贷”的背景下，民间
14、借贷俨然成为众多百姓一种新的“投资渠道” 。如果那些负债率高、资信状况差的企业一旦在融资后发生经营风险，7必将损害投资者利益，甚至可能酿成暴力事件和重大群体性事件。民间借贷的发展现状及其无序管制的危机和风险，使国家干预成为必要。 二、制度供给：政府失灵与制度失灵之审视 相较于正规金融而言，民间借贷高效率、低门槛的特点使其存在着巨大的需求市场，其对市场经济的发展利弊共存，与其“堵”不如“疏” 。然而中国相关法律制度存在制度供给失灵：法律制度缺位、配套制度不完善、经营活动缺乏有效监管等。民间借贷的有效运行需要法律的支持和保障。目前，中国并未形成有关民间金融较为系统的法律体系，政府失灵突出地表现为制
15、度供给的失灵，而相关金融法律制度供给的失灵又严重影响着其应有功能的正常发挥。 （一） 针对民间金融的法律制度缺位 受传统“金融抑制” 、 “重官轻民”观念的影响，中国现有的金融法律法规主要针对正规金融，如中国人民银行法 、 银行业监督管理法 、商业银行法 、 证券法 、 票据法等，而专门针对民间金融的法律却几乎空白。 民法通则第 90 条只是确立了民间借贷的合法性，但并没涉及民间借贷的主体问题；合同法第 12 章规定了借款合同的一般问题，第 210 条和 211 条只是涉及自然人之间借款合同的生效时间及借款利率。另外，在监管方面有少许规定散见于几部基本法律之中，如刑法中有关擅自设立金融机构罪、
16、非法吸收公众存款罪等。1998 年国务院非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法 （以下简称办法）将发放贷款、票据贴现、资金拆借、融资担保等多种行为归为非法金融活动；最高人民法院关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问8题的批复将企业以借贷名义向社会公众发放贷款认定为无效。这些零散的法律规定针对性不强，且多为禁止性规范，积极倡导性条款极少。法律制度的缺位没有给民间资本一个合理合法的发展空间，不仅造成监管的真空，而且也难以全面、有效地解决民间金融发展中所遇到的诸多问题。 虽然近年有关民间金融的政策环境不断宽松，如 2006 年国务院发布了关于推进社会主义新农村建设的若干意见 ，明确提出要“大力培育
17、由自然人、企业法人或社团法人发起的小额贷款组织，引导农户发展资金互助组织，规范民间借贷” 。2006 年银监会若干意见指出要“适度调整和放宽农村地区银行业金融机构准入政策，降低准入门槛” ，并于 2007 年初制定颁布了村镇银行管理暂行规定和农村资金互助社管理暂行规定 。2010 年 5 月，国务院发布了关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见 ，肯定了民间资本的积极作用。然而，这些规定都只是停留在行政法规、部门规章一级，法律层级和效力较低，难以改变中国民间金融法律制度缺位的现状。 法律的缺位将导致利益矛盾和冲突的产生。尽管是否应当制定统一规范民间借贷的法律文本，理论上存在争议。也有学者认为，
18、 “对于民间借贷行为，建立全面的法律规制体系不但比较困难，也没有多大必要” 。但同时也表示“规范民间借贷的立法体系应当是一般性规制与专门性规制相结合的多层次立法体系”8。毫无疑问，在中国民间金融活动中，针对性法律的缺位使得主体的金融活动缺乏有力的法律引导和保护，各主体在金融利益的驱动下容易使现有的利益机制发生扭曲，从而引发更深层次的矛盾和冲突。随着市场经济的发展，民间金融立法的滞后使民间金融活动中利益冲突的情况日益严9重。加强民间金融基本法立法势在必行。 （二）法律法规之间协调性差 不同法规之间协调性较差，缺乏统一的立法价值取向，一些法律规范内容甚至相互冲突。例如， 宪法第 13 条规定， “
19、公民的合法的私有财产不受侵犯” ， “国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权” 。虽然中国宪法确认运用自有资金放贷是市场主体的合法财产权利，但中国证券法 、 公司法等法律法规，从集资主体、对象、目的、方式、项目、审批等方面，对自然人、法人的资金募集活动设定了严格的审批条件和审批程序，违反这些规定进行集资即为非法集资。相应地， 刑法设有“欺诈发行股票、债券罪” （第 160 条） 、 “非法吸收公众存款罪”（第 176 条） 、 “擅自发行股票、公司、企业债券罪” （第 179 条） 和“集资诈骗罪” （第 192 条）4 个罪名。虽然符合民法通则及合同法的民间借贷行为，可依据取缔办法和贷
20、款通则被认定为非法金融活动而遭取缔。例如，在 2007 年的吴云水集资案中，惠民县法院认定其工厂与当地居民之间的借贷行为合法有效，而检察机关却以非法吸收公众存款罪对吴云水提起公诉。 （三） 相关配套制度不完善 目前，中国不仅直接针对民间金融的法律法规缺位，而且相关的配套制度也十分缺乏。这种不完善的制度环境让本就不规范的民间金融活动的风险更高，不利于民间金融健康可持续发展。首先，在准入制度上，缺乏一个放贷主体分类标准和相应的准入资格规定。致使民间金融组织中颇具规模的合会、私人钱庄及其他非银行业金融机构等仍不能合法地10进入金融市场，经济人的逐利本性使得这些民间金融组织的活动不得不在地下进行，无序
21、经营和无人监管的金融活动常常会导致一系列经营风险和道德风险的发生，不仅损害借贷双方主体利益，甚至可能引发更深层次的矛盾和危机。其次，在退出机制上，中国缺乏一个民间金融组织退出、清算程序，退出机制的欠缺同样会损害借贷双方的利益。自然人作为民间借贷主体的准入资格时，应当同时考虑其退出机制及个人破产制度，并作为配套制度应早日纳入立法议程。如果缺乏个人破产制度，自然人作为民间商事性借贷的主体则无法切实承担无限责任，从而影响民间借贷制度的实施效果9。另外，中国缺乏相应的存款保险制度和贷款担保制度，民间金融的活动主体缺乏规避风险的有力保障，在高风险经营中利益流失的现象时有发生。 配套制度的不完善又使得民间
22、金融处于宏观调控的真空之中，加上民间金融市场分割性、信息不对称性以及金融主体逐利的非理性往往造成高利率，在高利率的刺激下，大量资金会集中于高风险的暴利经济活动中，形成对现有金融秩序的冲击。 （四） 经营活动缺乏有效监管 中国民间金融活动存在监管缺位问题。长期以来，政府对民间金融持否定和排斥的态度，加之民间金融，特别是自然人之间的民间借贷更依赖于习俗和惯例，比如契约自由、诚实信用等理念对民间金融行为具有较强的约束力。纵使发生纠纷，碍于“面子” 、 “声誉” ，行为人一般多采用私力救济的方式解决纷争，因而政府对民间金融的监管是简单和消极的。事实证明，此种监管理念对于民间金融在夹缝中生存却又蓬勃发展的时代既无法满足社会需求，无所作为，又可能让情况更糟。此时，
