1、1中国能源企业赴美投资面临的法律风险及防范对策研究摘 要：自 20 世纪 90 年代以来，国内能源供应压力日增，中国能源企业开始逐渐认识到参与海外能源市场的重要性；在“走出去”的战略的鼓励下，境外投资活动也不断展开。但能源作为一个国家经济发展的基础，与一国的国家安全密切相关，因此所面临的国际投资的法律规制也具有一定的特殊性，投资能源领域时往往会遇到投资国的国家安全审查。本文从能源企业对外投资的特点、法律规制入手研究我国能源企业赴美投资时面临的法律风险，在此基础上提出法律对策，从而帮助我国能源企业赴美投资走的更好更远。 关键词：能源投资；国家安全审查；法律对策 能源是一国经济发展的基础。根据工信
2、部的数据显示，2011 年中国原油对外依存度达 55.2%，已经超过美国的 53.5%。在国家“走出去”战略方针指导下，中国企业近几年从事收购或并购海外能源企业的活动非常活跃。但同时我们也发现能源企业对外投资折戟于国家的安全审查的情况也不断增多，尤其是对美的投资中。海外能源投资的道路上依然存在着不少法律障碍和法律风险。 一、能源领域国际投资的特点及法律风险 （一）能源领域的国际投资的特点 经济发展对能源的高度依赖决定了国家为了获得经济发展必须首先2保证充足的能源供应，基于此能源投资也具有了政治色彩和战略意义，人们对国际能源投资的关注已经远远超越了能源本身。许多国家对能源领域的国际投资准入施加限
3、制。这种限制不仅表现在国内法上，在双边或者多边的国际法层面能源领域国际投资的市场准入自由化也受到严格的限制。 （二）从案例的角度剖析中国能源企业赴美投资面临的法律风险 2005 年，中海油拟斥资 185 亿美元现金收购优尼科全部流通股。但美国国会以“可能影响美国国家安全为由” ，要求政府反对将能源资产出售给中国，后美国参众两院通过了能源法案新增条款直接导致并购失败。本案的焦点集中在两方面，一为美国的“国家安全” 。根据美国法律规定美国外国投资委员会（简称 CFIUS）对于能源领域的企业投资须进行国家安全的审查。美国众议院援引埃克森佛罗里奥修正案认为石油产业在开采、加工和提炼中使用了某些敏感技术
4、，这些技术具有商业和军事双重用途，因此中海油对优尼科的并购会威胁美国的国家安全；二为中海油的国有企业身份。CFIUS 倾向于将所有在美国投资的中国国有企业均假定为受中国政府的控制，在这样的假定下难免会被认定投资会威胁到国家安全。 在我国企业界和社会公众看来，美国的 CFIUS 频频滥用国家安全审查机制对中国企业赴美并购施加障碍。在能源领域，因为其重要地位和敏感性以及我国能源企业多数具有的国有身份使得这一情况更加突出。如何应对美国的国家安全审查机制成为中国能源企业赴美投资的重中之3重。 二、中国能源企业赴美投资的法律规制 （一）美国国内法对外国能源投资审查的规制 美国在投资领域长期奉行自由政策，
5、但这种自由并非是绝对的。首先，所有外国政府对涉及国家安全核心基础设施的并购必须申报。其次对外国投资能源领域的投资范围和审批方面均有所限制。最后根据外国投资与国家安全法 、 国家安全外国投资改革与加强透明度法规定的强制调查程序适用的情形，我国能源企业赴美投资时多数要经过强制调查程序。 （二）美国对能源投资的国家安全审查机制 1、国家安全审查机制的历史发展 （1）艾克森-弗洛瑞奥法案 根据该法案，对于一项外资并购，如果总统认为有充分证据表明享有控制权的外国实体可能采取威胁国家安全的措施，并且除美国国际紧急经济权力法外，其他法律规定不能保证提供充分、适当的权限保护美国国家安全，则总统有权阻止该项外资
6、并购。法案并没有对“国家安全”一词给予明确定义，仅列出了考量并购对国家安全影响的五条标准。这些标准相当笼统与原则，具有不确定性，因此国会认为总统在安全问题方面享有最终的自由裁量权。 （2）伯德修正案 1992 年在国会议员的推动下，通过伯德修正案对 1988 年法案进行了修改。主要体现在两个方面：第一，如果并购方为外国政府所控制或代4表外国政府行事，并且并购导致在美国境内从事可能影响国家安全的州际商业的美国公司为外国人所控制，则 CFIUS 必须进行调查。第二，强化了总统的报告义务。这一修正案对外资并购的法律审查有了很大程度的加强，要求 CFIUS 对涉及国家安全并购必须主动进行审查。 （3）
7、 国家安全外国投资改革和加强透明度法 、 外国投资与国家安全法 2007 年国家安全外国投资改革与加强透明度法规定“对于国家安全的含义应被解释为与国土安全有关的问题，而且应当包括对核心设施的影响” 。而外国投资与国家安全法中规定核心设施作出定义。虽然国会已经认识到定义“国家安全”的内涵是困难的，并且试图通过对外延加以说明，描述 CFIUS 在审查国家安全时应当考虑的标准，但是这些标准还是过于模糊，导致 CFIUS 和总统有充分的自由裁量权，并很有可能因政治目的而滥用这项权力。 2、美国国家安全审查机制对我国能源企业赴美投资的挑战 首先，虽然有关美国国家安全审查的法案不断的变迁发展，其审查外资对
8、国家安全影响的考察因素也在不断的细化明晰，但是至今仍无法明确“国家安全”的定义，进行审查时很可能由于某些政治考量而滥用此权力，而以往的失败案例无疑更加深了中国企业的这种忧虑。 其次，根据美国现有的国家安全审查机制，我国的能源企业几乎无一例外的会受到 CFIUS 的强制审查。这无疑增加了我国能源企业赴美投资的成本，阻碍了我国能源企业赴美投资的步伐。 最后，美国在其国家安全审查过程中，还可能临时修订法律，对外5资准入进行特别的控制，在能源领域表现的尤为突出。例如，在中海油收购优尼科的过程中，美国2005 年国家能源法增加了一项附加条款，要求美国能源部必须与国土安全部、国防部协调一致调查中国的经济成
9、长、军备扩充、能源需求以及在世界各地争取油源的行动，由此来决定中国围绕能源安全的活动是否对美国经济和国家安全造成负面影响。这种立法的临时修订所带来的不确定性使得我国能源企业赴美投资的风险增大。 （三）国际法律规制 1、双边投资协定 中美迄今为止尚未签署双边投资保护协定。2012 年 4 月，美国公布了其新的双边投资协定示范文本。根据 2012 范本第 18 条有关重大安全的规定，对于何为一缔约国履行其维护世界和平与安全的义务或者何为其根本安全利益是由该缔约国单方决定。也就是说这一条款实质与美国国内的安全审查机制相衔接，其具体的判定要依赖于美国国内法的规定。2、多边投资法律规范 随着经济全球化进
10、程的不断加速，国际投资活动越来越活跃，在这一背景下，多边投资规制文件也应运而生。但不少该类协定都允许缔约国以“例外”方式排除协定对能源领域投资的适用。 关于能源领域投资不得不提能源宪章条约 （简称“ECT” ） ，其是目前为止国际上唯一一个专门规范能源领域国际投资活动的多边协议，亦是目前处理自然资源主权敏感性与投资环境稳定性之间平衡最具代表性的国际法文件，条约采用的都是尽最大努力或竭力等不具备法律约6束力的字眼。作为各缔约方相互妥协的一个折衷方案，缔约国不承担给予准入前国民待遇的条约法义务，其承认各缔约方的外资管辖权，设置一个“软约束”条款，将能源领域投资准入投资规制的决定权交给缔约国国内法。
11、而且中国与美国均未签署该条约，所以该条约也无法在中美之间产生约束力。 三、中国能源企业赴美投资法律风险的防范对策 （一）全面审视美国国家安全审查机制，做好法律调查与研究 美国布鲁金斯研究所李侃如教授认为，真正提交 CFIUS 审查的公司并购案例仅占并购案件总数的 3%，而被其否决的又只占审查案件总数的3%，何况 CFIUS 的审查不仅仅针对中国，加拿大、澳大利亚等国的投资也曾因为安全审查而被拒绝。所以我国能源企业赴美投资时一方面不要谈 CFIUS 色变，另一方面也仍要高度重视国家安全审查机制，全面透彻的研究美国的投资法律制度，在进行投资前一定要做好充分的调查，细致分析美国以往因安全审查而拒绝投
12、资的案例，了解美国的法律、政治、商业游戏规则，从而制定出最为有利的投资方案。 （二）加快双边投资保护协定的谈判进程 2011 年 5 月，中美开展了第三轮战略与经济对话，强调双方承诺进一步扩大双边贸易与投资，促进更加开放的全球贸易与投资，反对贸易和投资保护主义。我国应该在此基础上继续积极的与美国开展谈判，把政治共识转化成具有可操作性的双边条约，从而妥善解决目前赴美投资时面临的法律风险。在双边投资协定谈判时应注意： 1、能源企业的投资准入待遇。投资准入的待遇问题是投资是否可以7进入缔约国的先决问题。我国在谈判中应该努力的争取能源企业投资的国民待遇，从而为能源企业的投资自由化奠定基础。 2、重大安
13、全例外条款。重大安全例外条款被称为投资的“安全阀” ，根据这一条款可以排除给予投资的国民待遇，从而阻止投资进入缔约国。美国 2012BIT 范本采用自行判断的重大安全例外条款，与其国内安全审查机制相衔接，而其国内的安全审查又面临着“国家安全”定义不清，标准模糊的问题，自由裁量权过大，缺乏可预测性，极易受政治因素和投资保护主义的影响。我国应该竭力建议美国及时发布政策解释指引，澄清国家安全在特定并购交易案件中的具体含义，从而使得这一条款不被滥用，构建一个对中国投资者有好的法律环境。 3、救济权利。企业赴美投资的前期准备需要付出成本，如果企业的投资因重大安全例外条款而被拒绝时，企业面临着一定的损失，对于这些损失如何救济仍然具有争论，可能使投资者面临着权利得不到救济的情况，因此中美谈判时中方应尽力就这些问题与美国达成一致予以明确规定，从而使投资者的权利得到保障。 注 释： 何力：国际环境法硬法化趋势下的中国海外能源投资 ，载于国际法学，2011 年 6 月. 叶玉：石油贸易措施的国际法规则，复旦大学博士论文，2007 年，52 页.
