1、1刑事诉讼中证人出庭作证制度的反思摘 要：新刑事诉讼法对证人出庭作证制度进行了修改和补充，明确了保护主体、保护对象、保护措施、经济补助等内容，这对改善证人出庭难的现状产生重要意义。但是，新刑事诉讼法关于证人保护的条文还存在较为模糊、可操作性不强、不够严谨的瑕疵。本文拟参考国外立法经验，提出几点完善我国刑事证人出庭作证制度的建议。 关键词：证人制度；不足；反思 从 1996 年刑事诉讼法修改后的司法实践来看，证人出庭作证问题是新的庭审方式在推行中罪突出、最难解决的问题之一。经过调查，全国三大诉讼法中 90%的案件证人是不出庭的，在法庭审理过程中实际出庭作证的证人、鉴定人在全部提供证言、鉴定结论的
2、证人、鉴定人中所占的比例一般不超过 10%。即使在一些诉讼文明程度较高的地区，证人、鉴定人出庭的比例也不高，有的甚至低于 5%。最高人民检察院的资料显示，在向检察机关举报涉嫌犯罪的举报人中，大约有 70%的人不同程度遭到打击报复或者变相打击报复。以笔者所在的检察院参与的案件有证人证言，而其中出庭作证的证人比例低于 1%，且出庭作证的证人均有辩方申请出庭作证，检方未申请一名证人出庭。 以上这些数据基本上可以反映出我国目前刑事诉讼中证人不出庭作证或证人出庭率极低的现状，照此下去，法庭如何辨别证言的真伪？过度信赖法庭上证言笔录的宣读使得庭审质证作用难以发挥，严重损害了2交叉询问规则的合理运行，庭审流
3、于形式化，刑事诉讼程序乃至结果正义受到质疑。这一令人担忧的现象是与我国证人制度的相关规定不完善及对证人保护相关机制缺失相联系的。 一、新刑诉法中证人保护制度的漏洞和不足 新刑诉法根据我国当前证人作证难、出庭难的情况，有针对性地对证人作证制度作出完善的规定，不得不说是我国证人保护制度的一大进步。但是，新刑诉法在证人保护方面，仍然存在着规定过于笼统、简单，不便于实际操作，还需进一步细化等问题。 第一，保护具体职责及分工不明确。虽保护主体限制为公检法三家，但究竟应由哪一个机关接受保护申请，哪一个机关具体实施保护措施，各机关在不同的诉讼阶段承担何职责法律均没有明确规定。这种职责分工上的含混不清，使证人
4、的安全无法得到切实有效的保障。 第二，保护程序不够详细。保护程序该如何启动，何时启动，何时结束，如何确定采取何种保护措施等均无详细规定，这必会造成执行操作中的不统一的尴尬。 第三，保护责任规定不够具体。只规定了证人出庭作证应当给予的直接补助，未对证人因作证而受到人身伤害、财产损害或精神损害等是否应当得到补助及由何机关补助进行规定，无法从根本上解决证人后顾之忧。 二、证人出庭作证难的原因剖析 （一）证人保护制度不健全 我国的证人保护制度散见于我国的刑法、刑事诉讼法及治安管理处3罚法中。如刑法第 307 条、第 308 条， 刑讼法第 61 条， 治安管理处罚法第 42 条等，以上法律虽然从实体和
5、程序上都做了关于保护证人的规定，但都是事后处罚性的规定，也就是说证人只有在实际已受到打击报复后法律才会介入。这种事后处罚性保护，不是真正意义上的证人保护制度。 （二）证人出庭作证补偿制度缺失 我国没有相应的证人出庭补偿制度也是造成证人出庭率低的重要原因。证人出庭作证必然会花费额外的时间、精力和金钱，这种出庭成本如果得不到有效补偿，势必会影响证人出庭作证的积极性。 （三）强制证人出庭作证制度不明确 强制作证原则，是国际上普遍认可和实行的刑事诉讼原则。虽然我国刑诉法第 60 条规定凡是知道案件情况的人都负有作证的义务，但并未明确证人应当以出庭的方式作证以及证人不出庭应负的责任。而刑诉法第 59 条
6、规定证人证言需要经过控辩双方的质证，第 190 条却又允许未到庭的证人以当庭宣读证人证言的方式进行质证，这种前后矛盾的规定，使法官常以诉讼效率的考量，造成庭审中以书面证言代替证人出庭成为常态。 三、对证人出庭作证制度的完善建议 两大法系都有关于证人出庭作证制度的规定，其完整的体系、精细的立法技术值得我国相关立法学习和借鉴。笔者以国内外有关证人出庭作证的主要制度为线索进行考察，汲取国外立法的精华，期望为证人出庭制度的完善尽绵薄之力。 4（一）建议创设保护责任追究制度 美国法律规定“联邦总检察长应当为在州政府和联邦政府有关有组织犯罪或其他暴力犯罪的司法程序中的证人或潜在的证人提供保护。 ”可见在证
7、人的保护上，美国法律明确了证人保护职权和责任主体为检察长，保护范围包括证人、证人的近亲属和与证人有密切联系的人，保护的内容包括人身、财产、福利及良好的心理状态和社会关系的调整。 笔者认为， 新刑诉法规定的保护主体限定在“本人或者其近亲属”、保护内容限定于“人身安全”范围明显偏窄，保护责任机构也过于笼统。应当参照国外立法例，明确规定保护证人的职责主体，避免产生公、检、法三机关相互推诿扯皮的现象。另外，应把保护的内容规定为人身伤害、财产损害两部分。建议创设保护责任追究制度。证人保护措施的执行情况必须接受监督，对保护不利的相关责任人应当进行处理。 （二）证人保护程序的启动 笔者认为，保护程序的启动由
8、证人及其亲属向公安机关侦查部门提出，报公安机关证人保护机构审核，证人保护机构认为需要实施保护的，应对保护措施、等级、期限提出初步意见，然后报检察机关证人保护监督机构批准，启动保护程序。检察机关审批决定后，填写证人保护批准书，批准书应当注明保护措施、等级、期限等内容，交由公安机关执行。（三）确立全面、及时证人出庭补偿机制 在证人出庭作证补偿制度方面，对补偿费用的支付主体大多数国家都规定应由国家负责开支。例如， 俄罗斯联邦刑事诉讼法第 106 条规5定：“作为证人、被害人、鉴定人、专家、翻译人员和见证人而被传唤的人保留其工作地点的平均工资。对于不是工人或职员的人，应当付给他们离开经常业务的报酬。
9、”从上述立法模式看，都有补偿标准和补偿程序的规定。 笔者认为，我们应当确立全面、及时赔偿原则。证人因作证而受到人身伤害、财产损害或精神损害等应当得到全面赔偿。设立专项证人保护基金，对加害人无力赔偿或者不能及时赔偿的，经过一定审批手续后，用专项基金先行支付。对于误工费，应当以当地平均日工资水平作为补偿标准，生活费以当地人均生活费作为补偿标准，交通费以实际支出为准。证人有权在出庭作证后十五日内凭有效证明请求法院予以补偿；于经济困难的证人，可于作证前五日内向法院申请预付作证经济补偿。 （四）建立健全强制证人出庭作证制度 强制证人出庭作证制度，是确保证人出庭作证的内在要求，也是各国立法的通例。德国刑事
10、诉讼法典第 51 条规定：“依法传唤而不到庭的证人要承担由于应传不到造成的费用。对他同时还要可出秩序罚款，不能交纳罚款时易科秩序拘留。 ”。 笔者认为， 新刑诉法在强制证人作证制度设置方面，对于“正当理由”的表述较为模糊，对没有正当理由不履行出庭作证义务而形成的证人证言的效力没有明确。应当规定，符合那些情形视为有正当理由：如证人在庭审期间死亡、患精神病且在短期内无法恢复或者息有严重疾病短期无法治愈从而不能出庭作证的；控辩双方对证人证言无异议且同意证人不出庭的；案情比较简单、事实清楚，且证人证言在其中不起主6要证明作用的，法官在征求控辩双方意见的基础上裁定证人可以不出庭作证。还应进一步明确，经人民法院通知，证人没有正当理由拒不出庭作证的，证人证言不得作为定案的根据。 参考文献： 1黄太云，刑事诉讼法修改释义J，人民检察，2012 年第 8 期，P19。 2何家弘.证人制度研究M.北京：人民法院出版社，2004。 3英丹宁勋爵。法律的正当程序M.李克强，杨百揆，刘墉安，译。北京：法律出版社，1999。 4史立梅.证人出庭作证制度研究J。国家检察官学院学报，2002， （2） 。 5汪建成、黄伟明.欧盟成员国刑事诉讼概论M.北京：中国人民公安大学出版社，2000 年版。 6许兰亭：不敢作证 ， 南方周末 ，200.10.26， “人与法” ，第5 版。
