1、1回应型政府立法中的公众参与机制探悉摘 要：随着现代社会变迁，政府立法逐渐向回应型立法模式转变，即越来越多地关注公众对政府立法的参与。我国立法法等法律法规中规定的公众参与政府立法不仅是对政府立法民主化的要求，也是对公众参与政府立法权的确立。实践中，公众参与政府立法还存在一些缺陷，从而使公众参与没有落到实处。为此，需要在完善制度规定、细化操作规程、提供有效保障等方面予以加强，提升公众参与政府立法质量，推进政府立法的法治化进程。 关键词：回应型；政府立法；公众参与机制 探求回应型法已成为现代法律理论的一个持续不断的关注点。如同J弗兰克所指出的那样，法律现实主义者的一个主要目的就是使法律“更多的回应
2、社会需要” 。但问题在于什么是社会需要？立法者如何准确判断、界定、概括出社会需要？显然，在社会中存在不同的利益主体，他们的需要不尽相同，甚至是相互冲突和矛盾的，而法律的作用则无非是对不同主体之间利益的平衡。由此而言，立法的过程必然是一个开放的、在众多主体间协商甚或博弈的过程。所以，提供一个能让多元社会主体参与的立法机制比由少数法律职业精英主导的封闭式立法更有助于法律对社会需要的回应，有助于法律在社会中的实现，从而将“纸上的法”落实为“现实中的法” ；有助于减轻法的压制性，使民众在社会生活中对法律更多持一种内在的观点去审视法律并增强守法的自觉性。这对2于构建社会主义和谐社会、建设社会主义法治国家
3、无疑具有十分重要的意义。 政府立法是行政机关基于管理社会的需要依据相关法律规定制定规范性法律文件的活动，是实现政府社会管理的一种重要手段。按照学界主流观点，对行政立法的性质一般采取“行政主体说” ，即将行政立法视为行政权的固有组成部分。这就很容易使人们将行政立法视为行政机关内部活动，如何立法是由行政机关自己说了算。在此逻辑下的立法活动必然有两个不利于法治社会发展的后果，其一是封闭性，即行政机关自己关起门来立法，缺乏立法的民主参与；其二是利益垄断性，即行政立法成为某些行政机关谋取部门利益，或者行政机关为某些部门谋取利益的工具。这二者之间是紧密相连的。正因为立法的封闭性，没有公众的参与，才为利益垄
4、断性提供了可能；也正因为要谋取利益垄断性，才会阻却公众的参与性。要打破这种怪圈，提升政府立法水平，使行政立法真正为满足社会需要服务，为实现政府的“善治”服务，为增强政府的公共服务能力和创新社会管理服务，首先要建立积极有效的公众参与政府立法机制。 1 政府立法中公众参与的现状 尽管早在 1954 年宪法制定过程中有过全民参与的盛举，但真正从法律权利与义务角度将公众参与作为政府立法的一个必要环节而进行制度规定的，则源于 2000 年制定的立法法 。该法第 58 条规定：“行政法规在起草过程中应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见” ，这被认为是国家法律首次明确提出了公众参与政府立法的要求。随后，国
5、务院于32001 年修订了行政法规制定程序条例 ，同时又出台了规章制定程序条例 ，其中都明确要求政府立法应当调查研究、听取意见，具体方式可以采取书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等多种形式。 规章制定程序条例还对听证程序作了规定。2004 年国务院发布了全面推进依法行政实施纲要 ，将进一步增强政府立法工作的透明度和公众参与度作为推进依法行政的一项重要任务。一些地方出台了规章或内部工作规则，分别规定了公众参与政府立法的要求和内容。如，2006 年广州市政府出台了规章制定公众参与办法 ，被认为是地方第一个专门规范公众参与政府立法的规章。北京政府规章制定办法 ，湖南行政程序规定，亦涉及公众参与政府
6、立法的内容。根据统计，目前已有 25 个省级政府、48 个国务院部门和 70%以上的市县级政府公布了规范行政决策的专门规定。但各地人大均未出台专门地方性法规，规范公众参与政府立法问题。迄今为止，公布法律、法规和规章草案向社会公开征求意见已成为普遍实践；地方性法规、规章草案征求意见各地正在尝试多种方式，例如，上海较早的开设了规章草案征求民意网络平台，系统收集群众对规章的意见建议；广东聘请 20 多名专家学者担任立法顾问，参加立法咨询论证；重庆曾经委托律师协会代立规章，尝试专家直接立法。至于听证会、论证会，各地在不同程度上作了不少探索实验。此外，在政府立法过程中还有一些通常做法，例如座谈会、调研会
7、、内部征求意见、处理群众来电来函等形式，也在发挥听取民意作用。 总体来说，我国公众参与政府立法的制度建设取得了较大进展，使4公民参与政府立法有了制度基础，由此公民参与政府立法就不仅仅是行政机关亲民作风的体现，而是一项公民政治权利，是政府立法必经的环节和步骤。 2 公众参与政府立法存在的主要问题 相对于已经建立并正在不断完善的公众参与政府立法制度而言，公众参与政府立法的实践还比较滞后，其中还存在很多问题。 2.1 公众在参与政府立法中的角色定位错误 目前，包括全国各地各层级政府都在立法过程中注意向社会征求意见，这固然是一个进步，但是从发布的征求意见稿来看，并没有将公众视为政府立法活动的主体之一，
8、只是视为一个可有可无的参与者。由此，很多政府立法向社会征求意见只是被视为走过场，公众参与只不过是政府立法民主化过程中的一个“摆设” 。 事实上，无论从立法法的含义来看，还是从政府立法活动的本质政府与公民的契约来看，公众参与立法是一个包含政府与公众双重立法主体的活动。即政府立法工作不是由政府机关单方意志决定，而是由公众与政府机关进行协商直至形成合意的结果。这其中也反映了政府在改革开放和依法治国进程中由单纯的行政管理不断向法治型、服务型、责任型政府转变的要求。政府立法不应仅是政府管理和控制社会的工具，也是作为服务者就如何更好治理公共空间、提供更好的公共服务而与被服务者协商的协商活动。所以，从立法议
9、案的提出、草案的形成、法律文本的制度等过程，都应该有公众实质性参与。 2.2 公众参与政府立法的法律制度尚不完善 5虽然，无论是立法法 ，还是行政法规制定程序条例都对公民参与政府立法提出了明确要求，但这只是对立法工作的规范，其目的也主要是为了完善立法环节，增强立法的民主化，对于公民参与政府立法的规定则过于原则和抽象。要真正实现公民有效参与政府立法，就首先要从制度层面对公众如何参与政府立法进行全面规范，设计出公众参与政府立法的科学程序与严密规则，对公众参与政府立法的范围、程序、保障条件等予以规范。制度的缺失，就使得公众参与政府立法在实践中往往流于形式。 2.3 保障无力 公众参与政府立法的最终目
10、的是为了将公众意志体现在政府立法中，是公众参与国家公共事务管理的体现，是实现直接民主的有效途径，因此必须建立起有效的保障机制，使公众参与政府立法落到实处。从目前的情况来看，至少存在以下三个方面的缺陷： 首先，缺乏组织保障。公众参与政府立法是指除政府机关以外的所有个人、群体、团体等参与到政府立法，向政府表达其意志的行为，具有主体多元的特征。如何最大限度的反映多元公众主体的意志，将分散的公众意志集合起来对公众参与政府立法来说是一个难题。其中的关键因素就是需要建立起有效的组织机制，能够将分散的公众意志集合起来。其次，缺乏物质保障。公众参与政府立法虽然是公民政治权利的体现，但是这种参与显然是需要支付一
11、定的成本，比如调研、撰写立法意见、参会的交通误工等，当从事参与政府立法的机会成本高于从事其他6工作的成本时，从经济学上的理性人角度而言，一般民众对于参与政府立法是没有兴趣的。特别是由于立法的公共产品属性，一般民众还会有“搭便车”心理，以及对法律知识不熟悉而存在的高介入成本等因素。 最后，缺乏信息反馈保障。从实践来看，公众参与政府立法往往是单向的、间断的。即往往是由政府立法主管部门向社会征求立法意见较多，公众主动向政府提出立法建议较少。从参与过程来看，在征求法律议案和法律草案意见部分，公众参与较多，其他环节如法律议案审议、草案审查、立法调研、通过与发布等环节公众参与较少。即使对于公众参与较多的环
12、节，也往往是征求公众意见较多，对意见的反馈较少。事实上，立法是多元利益主体的博弈过程，是不同利益主体的思想碰撞过程，现实中仅凭政府立法机关收集公众意见再予以取舍仍然属于传统的政府单方主体立法，而不是公众参与立法，公众的意见特别是其利益很难真正体现在立法过程和结果上。 3 公众参与政府立法机制的完善 公众参与政府立法是一个系统工程，不仅需要制定相关制度予以规范和保障，还需要公众和政府立法机关转变观念，要认识到政府立法不仅仅是政府为实现社会管理的一种应急手段，而是政府管理社会公共事务时与民众达成的社会契约这也是政府的行政行为合法性的重要依据之一。所以，公众参与政府立法还有许多工作去做。目前来看，以
13、下几个方面似乎更为紧迫。 3.1 建立和完善公众参与政府立法权的法律制度 前已述及，现有法律法规对于公众参与政府立法虽有零星规定，但7缺乏公众参与政府立法的正式的、全面的制度规范。公民参与政府立法不仅是政府立法民主化的要求，更是实现直接民主的重要路径，实现公民参与国家管理和公共事务治理的重要平台，是公民参政议政等政治权利的重要内容，也是实现法治政府的必然要求，因此应当予以立法规范和保障。所以，首先要明确规定公众参与政府立法权，即将其作为一项重要的公民政治权利予以规定。 3.2 细化公众参与政府立法的操作规程 公众参与地方立法是一项非常细致的工作。即使有了相关的法规和规范性文件，要真正落到实处，
14、则还需要相关政府立法部门对一些规定进一步细化，形成具体的操作规程。如在选取公众参与人时要全方位考虑，是参与公众尽量覆盖各行业各领域，尽量体现最大限度的民意，要特别照顾到管理相对人及其他利害关系主体、弱势群体以及具有代表性的社会团体的参与；在公众参与范围方面要尽量扩大公众参与范围，从征集议案、法规立项、起草、立法后评估等环节都能确保公众有效参与；在立法信息公布与反馈方面，要尽量全面及时、连续完整，要善于利用现代多种信息渠道与公众予以沟通。 3.3 为公众参与立法提供有效保障 公众参与政府立法的重要绩效在于提出高质量的立法意见，为此不仅会耗费一定的精力、物力，还需要保持较高的参与热情。因此，为鼓励
15、公众积极、持久和广泛参与，应当给与一定的物质补贴并采取有效的精神激励措施，如颁发荣誉证书、在政府公共网站予以表扬和宣传，甚至可以吸纳为兼职立法人员等，由此唤起社会其他民众、团体参与政府8立法的热情。 4 结语 公众参与政府立法的不足，使得政府立法过程中常常呈现出的一个怪圈是“立法部门化、部门利益化、利益法律化” ，其结果是很多政府立法成为部门利益的保护伞，而部门利益也因为具备程序正义而披上合法的外衣。实质正义的幽灵已成为困扰以程序正义为核心的现代法治理念的难题。对此，诺内特和塞尔兹尼克认为从自治型法（形式意义上的法治本文作者注）转向回应型法的关键一步就是法律目标的普遍化，即重点转向那些包含了政策前提并告知“我们真正要干的事”的更为普遍的目的。那么什么才是政府立法的“真正要干的事”呢？或者说，政府立法究竟要回应什么样的社会需要呢？其中的答案非常复杂。马克思曾提示过我们，法律的背后往往是利益。因此，无论是从立法的民主化还是从法律是公民意志的表现而言，公众的利益而非某些部门利益也许是政府立法需要考虑的重要内容。或许是这个原因，诺内特与塞尔兹尼克清楚地指出回应型法的标志是对多种多样的目的和利益的有目的的、文明的关注。在回应型法中，秩序是协商而定，而非通过服从赢得。这对于我们正在积极推进法治政府建设、转变政府职能、创新政府社会管理或许具有一些启发。
