1、1检察官起诉裁量权的外部控制及其反思摘要：在国际刑事诉讼中，检察官起诉裁量权的外部控制不可或缺，而单纯的外部控制却凸显范围有限、效果不佳、成本高昂等局限与不足。与单纯的外部控制相比，内部控制具有主动性、自律性的特点，且这种内部监督和控制的限度还与国际刑事法治的境界相契合。在当前检察官的起诉裁量权广泛存在且业已渗入非缔约国司法领域的情况下，只有将基于内外因辩证关系原理指导下的双重控制有机结合起来，才能防范裁量权滥用，促进实现裁量正义，保证国际刑事诉讼中检察官裁量权的公正行使。 关键词：起诉裁量权；外部控制；内部控制；裁量权改革；监督制约 中图分类号：DF979 文献标识码：A 无论在国内还是国际
2、的刑事诉讼中，检察官都发挥着关键和重要的作用，尤其作为国际司法机制启动者的检察官更是如此。然而，国际检察官在起诉方面的巨大权力令不少国家顾虑重重，其起诉裁量权的滥用现象在实践中依然存在，且随着常设国际刑事法院管辖权的拓展，非缔约国对这种权力消极作用的担忧日益加重。继首例关涉非缔约国的“苏丹总统案”与检察官自行启动的“肯尼亚诉案”之后，检察官诉穆阿迈尔卡扎菲等人的“利比亚总统案”再次警示我们：必须切实解决起诉2裁量权的控制和约束问题。因此，如何有效制约这种权力以实现裁量正义，就成为当前国际刑事法治建设的一大难题。鉴于单纯的外部控制远不能满足治理其滥用的现实需求，当下理性呼唤内部控制的声音逐渐增多
3、，但它究竟能否担起重任，发挥促进裁量正义与防范权力滥用的有益补充作用呢？面对起诉裁量权频频入侵的潜在危机，中国将采取怎样的和平对策来捍卫其司法主权？这些问题都需要谨慎分析与思考。 检察官在国际刑事诉讼中占有重要地位， “内外兼修、双重控制”对其权力的正当行使具有必要性和实践性。本文在反思国际刑事诉讼中检察官外部控制问题的基础上，拟寻求弥补其不足的内部控制方案，以期对合理调控检察官的起诉裁量权、切实维护国际刑事法治以及有力推动中国的和平发展进程有所裨益与启迪。 一、检察官起诉裁量权的外部控制 起诉裁量权作为检察官的核心权力之一，专指检察官在审查起诉的过程中，对于符合法定起诉条件的犯罪案件，依法享
4、有根据自己的认识和判断选择起诉与否的权力。依牛津法律大辞典的解释，裁量“在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的” ，从而起诉裁量权须由检察官在法定范围内，本着公平、正义的理念行使。基于此，在国际刑事诉讼中，检察官起诉裁量权的外部控制不可或缺。这里的外部控制，限于非由检察官组织施加的、规范检察官外在行为的监督制约，与作为其自我约束和自身监督的内部控制相对。从现实主义的立场看待或审视其外部控制体系，除了联合国安理会的有关决议之外，国际刑事立法和司法制度也是对检察官从外部施加的主要控制力量和规范依据。 3（一）立法控制 国际立法对检察官起诉裁量权的控制，素为现代国际刑事法的一项基本议题，蕴含
5、着国际立法机关对其权力的某种关切。一般来说，国际刑法对起诉裁量权的立法控制，通过确认其在国际刑事诉讼中的范围、明确自由裁量的边界与规范其运行过程来实现。 1 确立起诉裁量权的基本范围 检察官行使起诉裁量权必须依据立法的明确授权，该原理延续了西方有关社会契约论的理论逻辑，据此，检察官公权行使的正当性之一，即在于国际立法的明确授权。 从国际司法机构的检察制度来看，常设国际刑事法院与国际军事法庭、国际性刑事法庭的起诉工作均由检察官独立负责，严格依照法定的授权范围和目的行使裁量权。作为法律渊源的宪章 、 规约 、 程序与证据规则已表明，只能依法起诉战争罪行的首要战犯、 “1991 年 1 月以来在前南
6、斯拉夫境内犯下严重违反国际人道主义法罪行的人” ，或者基于补充性原则，起诉 2002 年 7 月 1 日以来在已经批准或者加入罗马规约或者声称接受国际刑事法院管辖的国家和地区范围内实施种族灭绝罪、反人类罪、战争罪和侵略罪等最严重罪行者，等等。据此，检察官可根据案情轻重、可受理性和证据多寡及其质量等因素，作出是否起诉、修改指控、撤回起诉等重要决定，亦可考虑被告人的认罪表示，决定是否采用作为起诉优先政策的辩诉交易。首例辩诉交易案发生于 1995 年，前南国际刑庭从司法经济的角度，允许检察官与被告 Erdermov-ic 在审前或审中进行谈判，以前者撤销起诉、降格起诉或不予起诉为条件，换4取后者的认
7、罪答辩，从此该项制度在前南国际刑庭和卢旺达国际刑庭的实践中开始施行。可见，国际检察官的起诉裁量权范围甚为广泛，包括却不限于起诉与否、起诉罪名与数量、何时起诉和起诉对象等方面。但随着此项权力内涵与外延的不断扩展，国际刑事法院检察官的涉诉目标可能波及世界各国，尤其基于罗马规约第 13 条的安理会情势提交，对非缔约国也有相当的影响力。例如，引发热议的“苏丹总统案”和“利比亚总统案” ，分别基于安理会第 1593 号决议、第 1970 号决议而被交给有关检察官处理。因此，权力如此扩张的国际检察官，更需要慎权并依法定授权范围行事，以达致司法公正之授权目的。 2 明确起诉裁量权的合理边界 若起诉裁量权的合
8、理边界模糊不清，留给检察官酌定的潜在空间必然会大，反之亦然。正如美国法理学家波斯纳所言：“司法裁量权概念是一块空地或一个黑箱，当规则不够时，裁量权只是问题的名字，无论你把裁量权想象得多么好，裁量权都会令法律职业界不安。 ”由此可见，明确检察官起诉裁量权的合理边界尤为必要，而国际刑事立法实践中界定其边界的方式有多种。以罗马规约第 53 条第 2 款第 3 项为例，它规定了检察官可酌定不起诉的理由之一，即“考虑到所有情况，包括犯罪的严重程度、被害人的利益、被控告的行为人的年龄或疾患，及其在被控告的犯罪中的作用，起诉无助于实现公正” 。据此，立法者通过明示其酌定不起诉的理由，从否定意义上大幅消减了起
9、诉的裁量范围，也特别强调其公正理念与实现公正之诉讼目的。因此，消解不必要的那部分权力，亦为立法控制的可行路径。 3 规范起诉裁量权的运行程5序 国际刑事诉讼不仅关注法律的实体公正，还重视程序问题的解决与公正价值的实现。国内法学者曾认为， “程序的实质是管理和决定的非人情化，其一切布置是为了限制恣意、专断和过度的裁量。 ”法学方法论大师卡尔拉伦茨也阐释道：“只有当程序本身是以妥当的程序原则为基础，换言之，只有当程序本身符合所谓的正当程序的要求，它才能正当化 （以其固有的、规范性意义来理解）依该程序所作的决定。”实际上，国际刑事程序的宗旨之一，便应是促进检察官起诉裁量权的审慎运作和公正行使。为了实
10、现这一功能，程序抗辩成为国际刑事证据规则的一项普遍要求。其特点是以普通法的对抗制为主，由检察官先传唤他的证人并提出证据，再通过控辩双方的交叉质证，来辨明其证言证据的可靠性，以此奠定其平等诉讼的正当性基础与三方共审证据的优势地位。 “国际刑事法庭（院）的证据和程序规则基本上是在普通法系规则基础上制定的” ， “尤其强调和重视程序和证据上的公正问题” 。由于国际检察官承担的公诉任务十分繁重，如果我们试图避免其起诉裁量权的滥用，就必须使各方参与者以平等的机会行使诉权，通过控诉和反诘充分展示证据的证明效力。对此，国际社会已达成共识并制定了相应的规则，如控辩双方平等的权利、沉默权及控方披露无罪证据等，作
11、为控制和引导权力运行的必要制度支撑，可资兑现“国际刑事法治”之“权利保障”要义。 （二）司法控制 针对检察官的起诉裁量问题，各国法学家多方论证其正当性基础，6并基于宪法性分权、技能化检察、必要性管理与个别化司法等学说，形成了一套涵盖司法审查、分权制衡、法治原则与人权保障等诸多维度的严密理论支持体系。由此，无论各刑事司法机构的法律传统和法治发展水平如何，为严防起诉裁量权的不当行使招致侵犯人权的后果，都通过相关司法权的外部控制来加强预防和监督工作。 1 裁量权司法控制的法律基础 当代国际检察制度的创设，一方面通过控审分离的平衡机制，维系刑事司法独立和社会安全秩序；另一方面通过特殊的警检合一制度，保
12、持了调查和起诉工作的承续性，从而促进司法效率的提高和诉讼便利。尤其是在调查取证和起诉方面，检察官被赋予极大的自由裁量权，这就需要相应的司法控制，使之步入法治化和规范化轨道。其中，承前启后的起诉裁量权是否受制于有效的司法监督，直接影响着辩方权益的保障水平和司法目标的实现程度。为了满足司法公正与人权保障之需，国际预审机制对起诉裁量权设定的司法监督较为全面，包括法官在检察官送交起诉书时审查证据等诸多方面，以便防范检察官在审查起诉阶段脱轨弄权，从而弥合警检合一制的消极影响与不利后果。因此，实行警检合一的国际刑事司法机构都强调对检察官起诉裁量权的合理控制，并设计了相关的审前司法监督制度来积极防范权力被滥
13、用。 2 裁量权司法控制的基本架构 关于起诉裁量权司法控制的基本架构，具体含有如下几个要点： 首先，国际刑事诉讼中预审制度的设立，旨在发挥预审法官或者预审分庭对起诉等程序的司法监控，保障检察官起诉裁量权的有效、公正7和独立行使，消除非缔约国对检察官诉讼地位可能不够独立的担忧。由于前南刑庭和卢旺达刑庭未设专门的预审分庭，在预审阶段对起诉裁量权的司法监控问题，只能由某审判庭的一名法官或者全体法官来处理。然而在国际刑事法院， 罗马规约确立了预审分庭制度并使之发展完善，如第 53 条第 3 款就规定：预审分庭可复核检察官的不起诉决定，亦可要求其复议该决定。这与国际刑法的诉讼传统和法治理念正向相关，有利
14、于预审法官与检察官之间的机制平衡和作用发挥，也有益于国际刑事诉讼中司法公正与人权保障的目标获得实现。 其次，审前确认指控程序的主要作用，在于加强预审分庭对刑事追诉的实质审查，防止检察官恣意滥用起诉裁量权，并为被告提供指控书内容以及影响诉讼证据的机会，以便切实保护被告人申请有利证据和控方异议证据的权利。尽管特设国际刑庭与国际刑事法庭在确认指控方面的司法控制手段存有差异，但相互之间已有不少共性甚至有某些趋同之势。例如，二者在审判之前的确认指控，都是针对起诉裁量权而设的司法控制，都在检察官结束对国际罪行的侦查之后，通过预审机制对控方所提交的证据进行评价，以决定控方的指控是否可以启动审判程序；它们最显
15、著的区别在于是否举行预审听讯，国际刑事法院要举行这种听讯。国际刑事法院举行听讯时，原则上由检察官和被告人及其律师在场，而且针对检察官就每一指控提出的证据材料，预审分庭须逐一确认这些证据是否确实充分、证明有罪的实质理由成立与否。若认为某项指控的证据不足时，预审分庭应对之拒绝确认，亦可视情况暂停听讯，并要求检察官补证、补侦或作出相应修改。在审判之前或开始之后，欲修改或撤8销已确认指控的检察官，一般须征得预审分庭的同意，但检察官要求追加或加重指控的，作为例外须通过再次庭讯来确认这些指控。 再次，预审阶段独特的案卷移送制度，不仅使法官在开庭前阅览有关证据材料得以制度化和规范化，而且有利于事先了解案情的
16、法官在庭审中更好地控制和加快进度。前南国际刑庭在成立之初没有相关规定，直到 1998 年才增设程序和证据规则第 65 条第 3 款，并于 2001 年通过修改程序使之更加具体和专门化。据此，检察官在开庭审理前须向指定的预审法官提交一系列证据材料，其范围主要包括控辩双方拟定的出庭证人材料。此外，国际刑事法院的预审分庭在确认指控后，还须在交付案件材料时一并移交此阶段所有记录和分庭决定。 从总体上来看，在国际司法机构的发展演进历程中，每一诉讼机制对起诉裁量权的司法控制并非是恒定的，而是随着国际审判机构的能量以及有关检察官执法能力等因素的变化而变化，并产生相应的制度变迁。（三）安理会控制 联合国安理会
17、负有维护世界和平与安全的职责，有权建立国际特设法庭或利用常设国际刑事法院，追诉违背人类良知、破坏和平秩序的核心国际罪行并对其责任人绳之以法。由于两类国际司法机构的成立依据有别，联合国安理会对其控制、约束的程度也不尽相同。相比之下，前南国际刑庭和卢旺达国际刑庭与安理会的关系最为密切，它们作为安理会通过决议成立的下属机构，在联合国的制度框架内产生其检察官队伍，相应的起诉裁量权也深受安理会的影响和制约。这是安理会控制或约束9其起诉裁量权的表现形式之一。 在特殊情况下，安理会还被赋予“推迟起诉”等干预司法的权力。当安理会认为国际刑事法院推迟起诉某案将有助于国际和平与安全大局时，根据罗马规约中制约起诉裁
18、量权的第 16 条之规定，有权依据联合国宪章第 7 章的规定，通过决议要求该法院在其后 12 个月内不得开始或进行起诉，而且“可以根据同样的条件延长该项要求” 。例如，联合国安理会分别于 2002 年、2003 年通过的第 1422 号决议、第 1487 号决议，即经合法程序成功地推迟了国际检察官的行动，从而实际上构成对其起诉裁量权的多次影响和制约。但其中不乏有悖于该条款制定初衷的一些实践和不当作法，上述第 1422号决议即为典型一例， “要求对于涉及参与联合国授权的维和行动、非缔约国目前或以前的官员有关维和行动的作为或不作为案件”不予起诉。又如，安理会通过的第 1593 号决议中第 6 段的
19、特殊规定，作为非缔约国“利比亚总统案”的直接诱因，被不少国家视为有损“国家司法主权”或“国际司法公正的利益”之嫌，而决议通过后即使为了“促进民族和解”之类的和平考量，也难以再需要安理会以另行决议的方式中止或推迟起诉。尽管如此，鉴于联合国在决定和平与司法优先次序方面的地位重要且影响广泛，该法院依然采取务实和谨慎的态度，通过与联合国系统关联来实现其公正效率的目的追求。 二、裁量权外部控制的局限与不足 裁量权外部控制的局限与不足较为鲜明，它至少存在如下方面的问题： （一）监督和控制的范围有限 10面对当今国际司法机构的功能日益强大之势，仅把检察官裁量起诉的权力限于既定的外在控制框架内，不足以应对纷繁
20、复杂的变化与防范起诉裁量权的滥用。 首先，起诉裁量权的扩张不仅在于裁量权的力度加大，更重要的是裁量权所及范围的广泛化或者微观化，而预审分庭的有效监控仅限于法律规定的特定方面。事实上，国际刑事诉讼中检察官起诉裁量权的特征鲜明，基本不能通过有限的预审机制来实现有效控制。例如，国际刑事法院有权复议他国相关情势可受理性的裁定，并通过有关连接点的设计强制行使其管辖权，即使在预审分庭反对的情况下，检察官也可以将起诉裁量的权力延伸到抵制管辖的非缔约国。尽管与纽伦堡和特设法庭相比，国际刑事法院的检察官在择案起诉时已受到司法制度的严格监控，但由于部分酌定情节在认定上存有一定困难，从而阻碍法官对之进行法治化的司法
21、审查。可见，即使在司法监督制度相对成熟的国际刑事法院，其制度设计也为检察官过度行使起诉裁量权留下了余地和空间。 其次，从法律的现实主义立场来看，起诉裁量权的部分运行是靠非正式方式来完成的，缺乏真正有意义的监督与制约。立法或者司法创设的国际刑法规则，都包含对检察官公诉有重要意义的起诉裁量权。例如，国际刑事法院的检察官基于“补充性原则” ，行使起诉裁量权的范围相对扩大且标准更为宽泛，这要求检察官从有价值的情势中选取适当的诉案来处理，通过诉案选取过程的非正式裁量来展示和促进司法公正的目标获得实现。又如实践中通常考量的缔约国意愿与追诉对象特质等因素，并非具有正式的规范化形式，从而可以免于司法监控的实际约束。此种
