1、1论刑罚目的范围之厘清摘 要 刑罚目的是刑罚论的核心内容，历来是理论研究的重点之一。但至今并没有哪一种关于刑罚目的的学说取得通说地位，各种学说都存在不能说明的理论缺陷。将一般预防排除在刑罚目的之外，将其上升为刑法的目的，形成以“一般预防”注重刑事立法，报应和特殊预防侧重刑事司法的格局，能很好的解决将一般预防作为刑罚目的所不能解决的难题。 关键词 刑罚目的 刑法根据 报应论 预防论 一般预防 作者简介：王引，暨南大学法学院，硕士研究生，研究方向：刑法。中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）03-028-06 惩罚是随着社会共同体的形成而随之出现的古老现象。
2、随着人类理性和人权意思的普遍增长，根据社会契约形成的国家权力必须要对刑罚权的实现做出合理正当的说明。因此，刑罚的正当性根据的讨论就成为刑法学界一个普遍关注的问题。由此催生的国外刑法学史上的各种专门对刑罚目的与意义进行研究的各种理论，从康德、黑格尔的“报应刑”论，到耶林、李斯特的“目的刑”论，再到刑罚目的“相对报应刑”论的提出，以及晚近由雅各布斯、罗克辛提出的“预防罪责理论” ，其实际不过于就是对刑罚的正当性的探讨。在国内，由于受到意识形态的影响，2关于“刑罚目的”的研究起步较晚，较早对此问题进行专门系统研究，并提出较有影响的论点者，应数田文昌和邱兴隆二位同志。在苏联刑罚理论的影响下， “目的刑
3、”论所倡导的特殊预防和一般预防理论，自然的被我国刑事立法所吸收，并为张明楷教授所极力推崇。但是，由于刑罚预防理论在刑罚正义和罪行相应等问题中无法做出合理解释，以陈兴良、赵秉志教授为代表“刑罚目的综合论”者逐渐出现。至今，两种理论各有市场，无法达成一致意见。因此，就为“刑罚目的”的继续深入研究留下了空间，本文正是就此展开论述，以期为我国“刑罚目的”理论的研究提出时新且略有建树的观点，并希望能引起刑罚目的理论的更深入研究。 一、刑罚根据之理论清晰 在众多刑法论者眼中，刑罚权根据和刑罚根据是两个可以互换概念，很少有论者将其区分。但若要充分论证刑罚目的，笔者认为，对这两个貌似可以互换的概念进行理论上的
4、合理区分是必要的。刑罚权根据，是指国家对社会秩序造成危害的行为人发动刑罚制裁措施的正当性理由。其解决的问题是，刑罚权为什么要由国家发动，其对应的理论基础应该是“社会契约论” 。之所以刑罚要由代表国民整体利益的国家来实施，是因为国民为了使共同生活的社会秩序得到维护，作为个体的每个公民都自愿让渡出组成国家权力的确有必要的一部分微小自由而形成刑罚权（国家权力） ，这样国家作为刑罚权发动主体的合理性就得到了最好的说明。换句话说，刑罚权根据说明的是国家作为施刑主体的合理依据。 何为刑罚根据？顾名思义，是指刑罚发动的原因，一般与刑罚的正3当性相关联。回答的是国家基于什么理由对破坏社会秩序的行为做出处罚，即
5、基于什么样的现实需要对犯罪进行处罚？理论上，通常用刑罚目的代替对刑罚根据的论述，二者在同一涵义上使用，对刑罚目的的研究就是为了对刑罚根据做出合理的解释。然而，论者却以为，必须对此二者做出合理的区分。目的通常是指行为主体根据自身的需要，借助意识，观念的中介作用，预先设想的行为目标和结果，是主观的产物。作为观念形态，目的反映了人对客观事物的实践关系。人的实践活动以目的为依据，目的贯穿实践过程的始终。同理，刑罚目的，是指立法者基于报应和预防犯罪的需要，在立法过程中借助意识的作用，预先设想的通过刑罚的运用和执行所要达到的目标和结果。而刑罚根据却不同，刑罚根据应当是实然的，说明的是根据什么原因要对破坏社
6、会秩序的行为人实施刑罚，一般意义上讲刑罚的根据，就是对刑罚正当性的解释。所以，两者之间确有一种关系，但不是等同的关系，应该说刑罚目的的存在以刑罚根据为前提，而刑罚目的的正当性也应当以刑罚根据的正当性为前提。换言之，刑罚根据是刑罚目的的基础，也是刑罚目的的合理内核。依据对刑罚根据，即刑罚正当性的理解不同，在此基础上形成了不同的关于刑罚目的的学说：刑罚目的报应论、刑罚目的预防论和刑罚目的折中论。 报应论者和预防论者分别基于维护社会正义和法律功利的考虑，对何为刑罚根据做出了不同回答。以康德、黑格尔为代表的报应刑论者认为，刑罚的发动是基于惩罚犯罪维护社会正义、符合道义的必然要求。正如康德所认为的，惩罚
7、绝对不能作为促进另一种善的手段而实施，刑4罚的目的就是惩罚犯罪人，这种惩罚本身即符合道义。即在报应论者眼中，刑罚的根据就是符合道义的需要。由此，康德认为，刑罚的唯一目的就在于对已然之罪的惩罚。而以边沁和贝卡里亚为代表的预防论者则从功利的维度出发，认为为了保障社会秩序不再受到不法侵害，刑罚的发动的根据只是让未然的犯罪不现实化，也就是说预防犯罪。预防犯罪作为刑罚的根据可以说是与刑法思想发展共生的。例如，柏拉图就主张：“聪明人不会因为触犯了戒律而进行惩罚，而是要由此使戒律不再被违背” 。同样作为近代刑法学之父的贝卡里亚也从论证刑罚权的合理根据和法律目的，论及到法律的唯一目的就是“使大多数人得到最大的
8、幸福” ，从而指出“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行。刑罚的目的仅仅在于阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。 ”后代刑法学者从贝卡里亚的法律思想中推导出，刑罚的根据不是为了报应已然的犯罪，而是为了对未然之罪的预防。当然在贝卡里亚的思想中所谓预防，包括对已然罪犯重新侵害公民的特殊预防和规诫他人不要重蹈覆辙的一般预防。上述两种关于刑罚正当性根据的刑法思想，逐渐为后代刑法学者所吸收和发展，被视为现代刑罚目的理论的渊源。不论是刑罚报应主义论者还是刑罚目的主义论者都在不同层面对上述刑罚的根据予以肯定。 二、刑罚目的二元论统治地位的形成 （一）刑罚目的报应论
9、理论界，通常将康德、黑格尔的报应理论称之为绝对的报应理论，简称绝对理论。按照德国学者罗可辛的观点，报应论主张“通过使罪犯5承担痛苦的方法，使行为人由于自己的行为而加于自身的罪责，在正义的方式下得到报复、弥补和赎罪” 。之所以理论界将上述两位学者的理论称为绝对理论，是因为在他们所主张的理论之下，刑罚除了对行为人业已犯下的罪行进行报复，以不再追求其他的正当目的。在这种理论中，“绝对”的意思是指，刑罚不是在追求任何社会效果中考虑自身的意义，对这种理论来说，刑罚的意义就其本身来说就已经独立、完整地说明了。正如周少华教授所言，在绝对的报应论者那里，惩罚是刑罚唯一的目的，除了对犯罪人施加“恶害”之外，刑罚
10、没有其他的目的。这一对犯罪行为的绝对报应理论，由康德的“岛屿理论”和黑格尔的运用哲学辩证的思想“否定之否定”理论作为发展的至高点。 报应理论有其存在的合理依据：其一，基于普遍的正义心理和对法情感的维护，正义要求掌握国家权力（刑罚权）的国家机关运用刑罚对犯罪进行报应，刑罚服务于正义。其二，报应也具有等量施刑的内在含义，要求在运用刑罚权时不超过犯罪人所犯罪行，以致罪行不相适应；不论是康德的“等量报应论” ，还是黑格尔的“等价报应论”都强调，对罪犯所适用的刑罚应当与犯罪分子所犯之罪行保持相当性。可以这样认为，作为刑法基本原则的罪行相适应原则就是这一理论的产物。即使是主张刑罚的目的在于预防的学者，也承
11、认报应理论这一内涵的合理性，而在不少的论著中予以支持，贝卡里亚就曾在其著名的论犯罪与刑罚中指出：需要刑罚与犯罪相对称。但是这种理论存在固有的缺陷，其完全忽视刑罚其他目的的存在，与刑罚根据的解释有所不符。同样是为了维护和平安定的社会秩序，惩罚已然的犯罪和预防未然之罪，在最终目的上具有一致性，可6谓殊途同归，作为维护社会秩序的代表国家，在运用刑罚时不应厚此薄彼。如果只强调打击已然之罪，预防犯罪的效果不能彰显；如果只强调预防未然之罪，刑罚权的实施恐罹于泛滥。 基于以上考量，诸学者对不顾刑罚预防目的的绝对主义理论纷纷提出批评。正如谢望原教授在其硕士论文中曾写道：“但随着历史的发展，这一理论遇到了进退维
12、谷的窘境，首先，以对犯罪惩罚、报复为目的的刑罚，已不能遏止飞速上升的犯罪，其次，这一刑罚目的论偏重于惩前 ，而忽视警后 ，既不符合人类公平、正义的理性要求，也不利于调动全社会同犯罪作斗争的积极性。所以，当资本主义进入垄断阶段后，这一理论就逐渐减弱了影响。 ” （二）刑罚目的预防论 与绝对报应理论相对的是相对报应理论，其核心的理念是对犯罪的预防。持此观点的论者认为，之所以对犯罪人适用刑罚，是为了预防犯罪，通过惩治犯罪实现社会功利，维护法律秩序。因此，社会功利观念，是刑罚预防目的的理论基础。刑罚目的预防论是建立在预防再犯的现实基础之上的，有其现实的根据。预防论的发端于古老的刑法思想，但是正式将目的
13、刑论作为刑罚目的论及的，应属耶林，耶林以目的法学为基础较为系统的论述了刑罚的预防目的。耶林认为，刑罚没有必要一定要和行为人所犯罪行相适应，认为刑罚与犯罪人相适应是实现社会目的的手段，刑罚受其目的的支配，应当根据未来而非过去的情势确定。经过孟德斯鸠、贝卡利亚、边沁等这些欧洲启蒙运动时期的伟大思想先驱者对耶林“目的刑罚”论的提倡和系统的论述，刑罚目的预防再犯的目的7得到了众多刑法学者的认可。李斯特和费尔巴哈分别从特殊预防和一般预防的角度对其论述。在李斯特的犯罪人重新社会化的理论中，其所谓的特殊预防具有三重形式的内涵：通过对行为人的监禁来保护一般公众免受其侵害；通过对行为人适用刑罚来威慑其不得实施其
14、他犯罪行为；通过对行为人的矫正来防止其再犯罪。而费尔巴哈，从“心理强制说”的角度对刑罚目的的一般预防性进行论证，其认为，通过刑事立法及对刑罚措施适用对于一般公众产生威慑，从而使具有理性的人，选择合乎法律规定的行为达到预防犯罪的效果。因此，费尔巴哈认为刑罚不应该特别的作用于已被判刑的犯罪分子，刑罚的目的应该是一般预防。 可以说，预防论的出现，并不是为了解决报应论的缺陷而出现的，预防理论有自己的理论根基，在刑罚根据层面上讲，其关注的也只是单纯的预防，不能完整的用刑罚目的的主观追求去涵盖刑罚根据的客观需要，因此，也难免走向极端。特殊预防理论往往因为以下原因而饱受批评：首先，其不能给预防犯罪需要何种程
15、度的刑罚提供合理实证的标准，即为刑罚的适用提供合理的限制原则；其次，对不需要重新社会化的犯罪人，到底怎样适用刑罚也不能做出合理的说明，即对死刑犯和边沁认为对于侵害法益的行为应该免除刑事处罚中的两种情况：无效果（该伤害行为不能用惩罚去阻止）和无必要（即使没有惩罚，伤害也会被防止，或自行停止；这就是利用较低的代价） ，该怎样适用刑罚或者说不适用刑罚的合理性备受质疑；再者，就是李斯特所谓的犯罪人重新社会化，在现实中的效果具有模糊性，而且在面对累犯、再犯问题上这一理论的现实意义没有为实践所证明。 8虽然，一般预防的理论与特殊预防的理论相比，在行为人即使没有再犯危险的情况下，也不能按照边沁无处罚必要性的
16、理论，而完全免除行为人的刑事处罚，从而能够更好的维护社会正义感和和对法的忠诚感；在另一方面，一般预防理论主要是建立在普通公民都知法懂法的基础之上，强调法律适用的明确性，不会因为在特定情况下因为政策需要而人为的主观评价行为的危险性。但是，一般预防理论并非是没有任何缺陷的。首先，其并没有摆脱报应论者对特殊预防理论的攻击在刑度要求和标准上关注较少；其次，一般预防理论在人权保护方面也显得力不从心，将行为人当做预防犯罪的工具，不符合现代刑法的目的正义性，如果在刑罚运用中严格按照一般预防的要求，则很有可能加重行为人的处罚，不能合理性的保护行为人的人身权利；更为重要的一点是，一般预防理论作为刑罚目的的正当性
17、越来越多的受到质疑。 （三）刑罚目的二元论 面对报应理论和预防理论各自固有的优点和不能克服的理论缺陷，以及对刑罚根据的重新审视，学者们开始寻求两种理论的结合，因此，刑罚目的综合说登上了刑罚理论研究的历史舞台。所谓刑罚目的综合理论，就是指将刑罚目的报应理论与刑罚预防理论结合的观点。尽管在理论界对这种刑罚目的二元论的观点已基本持肯定意见，但是其内部对一般预防是否是刑罚目的存在分歧。折中主义在刑罚适用正当性的解释上，结合了刑罚根据的用报应满足普遍的社会正义情感和预防社会秩序遭受犯罪行为的再次危害的现实需要，因而得到了包括德国学者考斯特林（Kostlin）和日本学者大谷实在内的大量学者推崇，在国内马克
18、昌、赵9秉志、陈兴良三位教授也极力主张此说。刑罚目的综合理论认为，应将报应与预防至于同等的地位，认为刑罚的制定与适用，不可能不考虑到刑罚的报应追求，否则无须刑罚，而完全代以刑罚的替代措施，施以不定期刑。罪行报应是刑罚的固有属性，也是刑罚的应有目的。张小虎教授更确切的指出，在报应与预防中，刑罚首先着眼于已然之罪而发动，由此报应构成刑罚的基底；同时刑罚也应避免僵硬并展示其更深层面的社会意义，从而预防成为刑罚的兼顾。考斯特林同样的论述道：“刑罚只有在报应主义的范围内且达到刑罚目的的必要范围内才得以科处之。 ”大谷实也在其刑事政策学中指出：“以改造的名目所实施的无效的强制处分是反人道的，因此，应当在报
19、应的限度内追求预防的目的。 ”目前，由于受前苏联刑法学的影响，在我国刑法学理论占统治地位的依然是一元的预防论，但是其统治地位已风雨飘摇，尽管以张明楷教授为代表的部分学者仍在为刑罚目的一元预防论做积极的维护，但这一理论必然在刑罚根据的双重性讨论中退出历史舞台。法律要求正义（正当）和效率相统一，而刑罚目的二元论正是对这一法律要求的正面回应，报应是社会公众对正义追求的正当反应，而预防也正是法律效率追求的合理体现。不过，在刑罚目的二元论的内部斗争中，是陈兴良教授为代表的“一体二元论”会最终占据统治地位，还是以赵秉志教授为代表的“修正二元论”会最终获取这种论战的胜利？笔者认为，排除刑罚目的一般预防的“修
20、正二元论”更具有合理性。 三、刑罚一般预防目的的剔除 刑罚目的的二元性，已基本为国内学者所肯定， “二元论”内部的纷10争却未停息。以陈兴良教授为代表的二元论者，认为一般预防应作为刑罚的一个目的存在。其认为，刑罚目的的提炼应当根据犯罪本体的二元性推导，即从已然的社会危害性和行为人的危险人格两个方面推导出刑罚目的的二元性。立足于此，刑罚作为犯罪的扬弃，其功能应当具有相应的二元性：刑罚之于已然之罪，表现为惩罚；刑罚之于未然之罪，表现为教育。从刑罚功能再推论出刑罚目的，当然也是二元论：惩罚之功能表现为报应，教育之功能表现为预防。并且，其继续提到刑罚的预防目的应该是特殊预防和一般预防的辩证统一，特殊预
21、防以预防再犯可能性为前提的，如果离开特殊预防谈一般预防会导致刑及无辜或者不适当的加重犯罪人的处罚；而一般预防则是以初犯可能性为基础的，其作用范围远远大于特殊预防，可以在更大程度上实现刑罚预防犯罪之功效。因此，一般预防也是刑罚预防目的的重要内容。 不过，自从上世纪 90 年代韩轶教授提出一般预防不应被当做刑罚目的之后，国内就开始了对刑罚目的一般预防理论的深入研究，追根溯源，可谓成果丰硕。现在一种比较有力的观点认为，刑罚的“一般预防”来自刑罚的制定和适用，一般预防不过是报应的附属产品，报应的本身就依附着一般预防的要求。一般预防只是报应的下位概念，不应与报应相并列而共同成为刑罚的目的。可以这样认为，在赵秉志教授眼中，所谓的一般预防只是在刑罚适用过程中一般的威慑和教育功能推导出来的模糊概念，是这两个刑罚功能的结合，其实质上是刑罚实施的一种效果。因此，一般预防并不是适用刑罚所追求的目的，而是在刑罚报应过程中产生的附属产品。不过，这种将一般预防的目的完全的排除在刑事立法
