论中国加入UPOV 公约1991文本的必要性及其立法借鉴.doc

1、1论中国加入 UPOV 公约 1991 文本的必要性及其立法借鉴摘 要 目前，我国植物新品种保护正面临加入 UPOV 公约 1991 年本文的巨大压力，本文将从引入 1991 文本的必要性出发，探讨目前植物新品种保护条例中已经逐步该文本靠拢的内容，并进一步分析 UPOV 1991 公约在我国品种权立法中可先行引入的部分内容。 关键词 UPOV1991 公约 品种权立法 探讨 作者简介：杜菁，英国谢菲尔德大学（theUniversityofSheffield）法学硕士（LLM） ，华南农业大学法律系讲师，研究方向：知识产权法等。 中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-05

2、92（2013）11-188-03 国际植物新品种保护公约 （以下简称 UPOV 公约）于 1961 年在巴黎通过。该公约是保护育种者权益的重要的国际协定，旨在通过协调各成员国之间在植物新品种保护方面的政策、法律和技术，确保各成员国以一整套清晰、明确的原则为基础，对符合新颖性、特异性、一致性和稳定性要求的植物新品种的育种者授予知识产权，保护其合法权益。1991 年 3 月在瑞士日内瓦召开的植物新品种保护会议一致通过了 UPOV 公约 1991 年文本。实际上，1991 年文本是为了适应科技和经济发展而对原公约文本进行适当调整和改进的结果，实施 UPOV 公约 1991 年文本，将2对育种者权益

3、或者植物新品种进行更加有效的保护。 一、引入的必要性和条例的修改 为顺应全球经济一体化的大趋势，我国在 1999 年启动实施了以 UPOV公约 1978 年文本为基础的植物新品种保护条例 （以下简称“条例” ） 。随着条例的贯彻实施，是否应当引入 1991 文本的问题不断引起立法者、育种者、以及学者的关注，由于我国是一个农业生产技术相对落后的发展中大国，对此仍然存在很多争议。 笔者认为，推行实施 UPOV 公约 1991 年文本将对加强我国育种者权益的保护，加强植物新品种保护的国际合作，如信息交流、数据交流、标准品种交流、品种测试合作、品种规范描述等方面具有重要意义。加入 UPOV 公约 19

4、91 年文本也对我国更好地融入国际植物新品种保护大家庭，更加顺利地引进更多更优的国外植物新品种推进我国育种事业的发展具有积极作用，并将最终促进我国品种创新水平的提高。但是，加入UPOV 公约 1991 年文本还需要一个法律过程，其必将修改我国现行实施的植物新品种保护条例 ，使之适应和符合公约 1991 年文本的要求。 二、现有条例中已在逐步靠拢的内容 虽然我国加入的是 UPOV 公约 1978 年文本，但在保护育种者权益方面， 条例规定和我国的实际做法比公约 1978 年文本更加严格和有效，有些更接近于公约 1991 年文本的规定：例如，在最少保护的植物属或种方面，公约 1978 年文本要求

5、8 年内达到 24 个植物属或种，公约 1991 年文本规定 UPOV 新成员 10 年内保护所有植物属或种，而中国加入 UPOV 后5 年已保护 87 个属和种，农业植物新品种包括粮食、棉花、油料、麻类、3糖料、蔬菜（含西甜瓜） 、烟草、桑树、茶树、果树、观赏植物、草类、绿肥、草本药材、食用菌、藻类和橡胶树、林木、竹、木质藤本、木本油料、饮料、调料、木本药材等，超过 78 文本的要求；在最短保护期限方面，公约 1978 年文本规定木本和藤本植物为 18 年，公约 1991 年文本规定为 25 年，我国条例则规定为 20 年；对授权品种收获材料的保护方面，78 年文本规定成员国可自由选择对某些

6、授权品种的收获材料进行保护，91 年文本规定未经授权对繁殖材料的使用而获得的收获材料应得到保护，我国条例规定应对授权品种的整株植物（包括苗木） 、种子（包括根、茎、叶、花、果实等）以及构成植物体的任何部分（包括组织、细胞）进行保护，范围超过收获材料。 众所周知，91 文本相比 78 文本加强了对育种者权益的保护，前述内容体现了我国力图提升品种权（育种者权益）保护水平、提高我国农业科技创新能力、以及推动我国农业发展的良好意图，近些年来我国品种权保护取得的不错成绩也从一个侧面证明了品种权立法的实践意义：截至 2012 年 11 月 2 日，我国农业植物新品种权申请量突破 1 万件，提前三年完成了农

7、业知识产权战略纲要提出的目标，年度申请量进入了国际植物新品种保护联盟（UPOV）成员国的前两位。 三、尚需先行引入、研究的内容 （一）植物新品种的权利内容对象 在我国，由于仅仅加入了国际植物新品种保护公约1978 年文本，因此，我们只保护“植物新品种的繁殖材料” ，对繁殖材料商业销售等行为进行禁止。这种只涉及“繁殖材料”的行为过于狭窄，笔者认为，目4前我国关于繁殖材料的权利行使对象的规定不足以周全的保护植物新品种权人的权利，我国应以国际植物新品种保护公约1991 年文本为依据，在更加宽泛的材料上设定植物新品种权利人的权利。应将受保护的繁殖材料扩大到收获材料等所有的相关材料，只有这样才能全方位的

8、阻止任何以相关材料为侵犯途径的行为的发生，使剽窃者完全受到法律的监视而不留空白。扩大“繁殖材料说”使保护涉及收获材料及直接加工产品等与 1991 年文本相一致的材料是必要的。因为，如果我们不对此加以保护，这些国家就会纷纷对我国设置贸易壁垒，控制品种源头，最终会影响我国种植业的发展。因此，我们将“繁殖材料”的保护延伸到“所有相关材料”的保护的重要意义。 我们如果不保护收获材料或与收获相关的一些活动，就意味着其他人（非权利人）就可以随意对这些材料行使权利，这不但会使这些材料得不到保护，让权利人的利益受损，而且因侵犯这些材料，甚至还会影响权利人行使繁殖材料的权利。更重要的是，严重规避法律去绕过繁殖材

9、料及其生产方式的保护而去获取材料的行为，就会使育种人因收获材料利益的极大受损而不能达到其主张繁殖材料的目的，最终会使育种人丧失育种的研究的积极性。如果我们的保护水平始终停留在 1978 年文本上，我们的收获材料是不会受发达国家的抢先申报的，但是，发达国家也不愿意向我们过多展现其繁殖材料权。这种长远的利益（技术的引入）就会受到威胁，所以逃避不是办法。正是基于此种分析，我们才应该考虑材料保护的种类，至少包括收获及其相关行动，尽可能的把一切有关活动都纳入到权利范围里来，不给此方面的保护留下缺口。 （二）5植物新品种的保护范围 放开所有的植物新品种进行绝对保护，只要符合目前国家有关植物新品种申请的其他

10、条件的植物新品种都可以受到植物新品种权的保护，而不再有任何品种是否符合法律列举方面的限制；即使现在不能保护全部的植物新品种，也应当从现在起公布尽可能多的品种加以名录化保护，以争取在较短的时间内完成所有品种的可保护性立法。不全面放开对所有植物新品种的保护，不利于品种权人行使自己的权利，不利于新品种信息的交流和国际合作，也不利于我国种业参与国际竞争。 在植物新品种受保护的客体应该如何界定这一问题上， 国际植物新品种保护公约 （1978 年文本）作了概括性选择的规定，而其 1991 年文本又规定了将受保护的客体应当扩大到所有的属或种。各国基于其所加入的公约文本的不同及是否加入了公约，就形成了现在的几

11、种客体保护类别：第一种是以美国、澳大利亚为代表的国家，他们认为所有的植物新品种的种或属都应具有法律保护的可能性，只要申请人所申请的品种符合法律关于品种权授予的实质要件，则不论其所申请的品种是什么品种，都可以受到法律的保护。无限制的保护一切植物新品种的国家比较典型的还有日本、以色列、约旦、菲律宾、印度尼西亚、荷兰等。第二种是以我国为代表的国家，其在保护植物新品种的范围上作了一定的选择。有选择性（名录）保护型国家还有韩国、马来西亚等。第三种是对植物新品种的保护可以说到了非常不充分的程度的国家，它们基本上只是履行了与贸易有关的知识产权协议第 27 条第 3 款 b 项的义务。由于这些国家加入了与贸易

12、有关的知识产权协议，所以，它们才不得不考6虑对植物新品种进行最低程度上的保护，综合考虑保护的需要与生物多样性、农民权利等多种因素而制定出保护名录。这些国家有印度（只保护 35 种植物新品种） 、越南（只保护 15 种植物新品种） 、乌兹别克斯坦（只保护 15 种植物新品种）等。此外，还有一些国家还没有将植物新品种列入国家的法律保护范围。 综合以上几种保护类别，明显可以看到，目前，国外先进的发达国家都在保护范围上，抛弃了原先有选择保护的固有观念，转而接受所有植物新品种的权利的申请，这点值得我们借鉴。保护所有的品种，放弃对可以保护的品种进行限制，看来已是一种潮流了。 （三）植物新品种的保护期限 植

13、物新品种的保护期限应以 1991 年文本为标准，即给予植物新品种至少 25 年的保护，以达到充分的保护期。品种权保护期限的长短直接关系到品种权保护的强弱。在我国由单一的科研、政府、事业单位投资研究植物新品种到企业大量投资的背景下，只有给予更长的保护，企业才能更加放心投资，这样科技创新才能加快，保护品种促进创新和科技发展的意图就可以更好的加以实现。 综观各国立法，可将植物新品种的保护期限的立法形式分为几大类：第一类是保护期限界于不充分保护与最充分保护的中间状态的，比如我国等。UPOV1978 文本规定了保护林业植物新品种的最低期限为 18 年，而国际植物新品种保护公约1991 年文本又规定这一期

14、限为 25 年以上，所以我们就把 18 年到 25 年之间的保护期限看作是 1978 年文本期限。这类期限是界于不充分保护与最充分保护的中间状态的，为世界很多国家7所接受。比如我国在中华人民共和国植物新品种保护条例第 34 章规定：“品种权的保护期限，自授权之日起，藤本植物、林木、果树和观赏树木为 20 年，其他植物为 15 年” 。此外，采用 1978 年文本保护期限的国家还有新西兰（保护 23 年）等加入了 78 文本但尚未加入 91 文本的国家。第二类是对植物新品种保护的期限规定的最为充分，并且加入了UPOV1991 年文本的国家，它们对植物新品种进行了长达 25 年以上的保护，如，澳大

15、利亚对林业植物新品种的权利人行使权利的期限规定为 25 年，英国甚至规定， “植物育种者权利的期限自授权之日起，保护期限为 30年（藤本植物，即林业植物） ”。 可见，大多数加入了 1991 年文本的国家都把植物新品种的保护期限规定在 25 年甚至更长时间，这一点值得我们先行引入和借鉴。一方面，延长植物新品种保护期限会刺激更多的育种者与科技人员投身到科研建设之中，科技创新人员需要一定的专有权利时间来收回成本、获得利润，如果不加长保护的话，一些科研周期长应用转化时间久的项目就无人敢问津。另一方面，我们国家目前虽然是发展中国家，但经过几十年，尤其是改革开放以来的发展，我国的科技水平得到了飞跃发展，

16、一部分科技水平并不比国外落后太多，所以，我们要勇敢的接受挑战，不要闭关、不要固步自封。由于保护期限多一年还是少一年的具体年份很难精确或就此加以评估，因此，吸收国外先进国家的作法，用 1991 年文本的标准来解决，则是比较妥当的，毕竟这是一个有经验的数字。针对这一要求和标准，我们应当把期限标准定在林业植物新品种自授权之日内 25 年，受法律的保护。这仅仅提高的 5 年的多保护期限就足以产生巨大的影响8和推动创新的能力。 （四）依赖性派生品种的保护 1991 年文本认为当一品种是直接从原始品种选出的品种，即使该品种与原始品种有明显区别，如果这种区别是由派生引起的，它所表达的基本特性仍是由原始品种基

17、因型或基因型组合控制的，则该品种就是“依赖性派生品种” 。根据该文本，一个依赖性派生品种可以受到单独保护；但是，此派生品种的利用，需要经过其据以派生出来的品种的权利人的许可。该项规定扩大和强化了原创育种者的权利，加强了保护力度。显然，1991 文本有利于进一步推动我国育种界的原创性创新。 其次，在“依赖性派生品种”的认定方面，基因相似性认定标准的设置应该相对较低。以美国种子交易联盟为例，其将杂交谷物的基因相似性起点确定为 90%，这是一个相对较高的标准，即只有基因相似性高达 90%才可以认定品种之间存在品种内部依赖性。高标准的门槛下派生品种的认定较为困难，也易于规避。因此派生育种人育种时也倾向

18、于在新品种中添加没有实用价值的基因内容，以降低相似性，称为装饰性育种（cosmeticbreeding） 。这显然影响了派生品种制度的功能，抑制了育种行业的健康发展和品种改良。因此，基因相似性认定标准的设置应该相对较低，而不是较高。 再次，在费用方面，可以考虑引入专利法的强制许可制度来制约原始育种人的品种权，同时又保障原始育种得到强制许可使用费的回报。 （五）临时性保护 UPOV1991 年文本第十三条“临时性保护”规定：“各缔约方应当采取措施，以便在提交或公布品种权申请至授予品种权期间保护育种者的9利益。这类措施应有如下效力，即一旦被授权，凡在上述期间有第十四条规定须得到育种者允许的行为，品

19、种权持有人至少有权从该行为者处获得公平的报酬。缔约方可以规定这类措施只适用于育种者已告知其申请登记的相关人。 ” 根据以上条款，我国可以参考越南的做法，进一步规定：临时植物品种权指自植物品种保护申请公布之日起至授予植物品种保护证书之日至注册人享有的植物品种保护权。植物品种保护证书未授予的，该注册人不享有临时植物品种权；注册人了解有其他人员将该植物品种用于商业目的的，注册人有权以书面形式对其发出通知，告知注册人提出的植物品种保护注册申请，并必须说明申请提交日期以及植物品种保护注册申请公告日期，以便其停止该植物品种的使用或继续使用；已经根据本条第 2 款的规定将公告内容通知该品种使用者，而品种使用

20、者继续使用的，品种使用者必须支付一般以植物品种权转让费为限的公平费用以在适当的范围和时间内使用该品种。 （六）农民特权 在我国，长期以来，不论是育种者、生产者，还是种子经营者都对品种知识产权缺乏充分的了解，没有新品种知识产权保护意识。该问题在作为种子使用者的农民中尤为严重，育种成果本身在国内还没有成为一种商品。农民的低收入问题更一直是我国所面临的一大问题，若是我国将对植物新品种的保护力度过大，依我国对国外种子的依赖程度，那么对农民的增收只能起到一个巨大的副效益，农民可能要为同样的种子多付出几倍甚至几十倍的代价，这对于我国的农业生产来说不能不算是10一个沉重的负担。我国的农民权问题正受到威胁。农

21、民特权（留种、交换）是农民千百年以来的传统习惯，加之亚洲地区的农民大部分是因为生存目的而从事农业，不能因为知识产权的保护而威胁到事关人类最基本生存权的问题。 综上，笔者认为，除非 UPOV 发达成员国给予发展中国家相应补贴或优惠，否则不应根本取消我国的农民特权。 荷兰是 UPOV 的发起国之一，从 1998 年开始执行 1991 年文本，考虑到平衡和照顾农民利益，除了对花卉、蔬菜作物彻底取消农民特权外，对谷物等粮食作物，也只是部分取消农民特权，即如果农民将自留种用于再生产，则必须按照留种数量，支付相当于购买等量种子必须支付价款的 60-65%给品种权人，即给予相对优惠的政策。作为发展中国家，越

22、南则规定制种农户可将受保护品种的收获产品在自留地中用于下一季自繁自用。 由于我国多数农户生产规模小、相对分散，可以规定对耕种面积在一定数量（如全国农民的人均耕地面积）之下的享有完全特权，以维持其基本生存；在之上某一区间的粮食作物以及以非赢利为目的的在自家庭院栽种的仅用于自用自赏的蔬菜、花卉甚至果木等，分别给予不同比例（可随经济发展状况而降低或取消）的品种使用费优惠；其余的支付足额的品种使用费。当然这样做法要建立在各户耕地统计的基础上，并且种子市场能够给予用种农户足够的保障（否则农户很可能会选择自己的留种或者相互串换是合理的，若种子市场发展良好，自家庭院栽种的仅用于自用自赏的蔬菜、花卉甚至果木等自留种的现象也会逐渐减少消失） 。