1、1民间融资困境下非法吸收公众存款罪的理解适用摘 要 在民间融资困境的大背景下，如何区分非法吸收公众存款罪与合法民间借贷，如何防止动用刑事手段插手民间经济纠纷，都引发了极大争论。因此对非法吸收公众存款罪的构成特征的准确把握和司法实践中的正确适用，就是为当前民间融资困境下寻求一条利益最大化的法律途径，既要为鼓励民间融资提供强有力的法律保障，又要打击违法的金融犯罪行为。 关键词 民间融资 金融犯罪 非法吸收公众存款罪 作者简介：谭彦，重庆市人民检察院第二分院控申处处长；吴波，重庆市人民检察院第二分院，海南大学法律硕士研究生。 中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2
2、013）03-100-02 2012 年 5 月 21 日，浙江省高级人民法院经重新审理后对被告人吴英集资诈骗案作出终审判决，以集资诈骗罪判处死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。至此，这起长达 6 年的吴英案似乎划上了句号，但其带给金融界和法学界的讨论仍在继续。早在3 月 28 日，国务院召开常务会议就已经决定设立温州市金融综合改革实验区，这是否意味着吴英案的结束正标志着我国民间金融改革的开始？ 一、民间融资困境下的法律障碍 随着我国改革开放后社会主义市场经济的迅速发展，我国民营企业2越来越需要更多的资金支持。但由于计划经济遗留下的金融体系十分僵化，民营企业很难从正规
3、的金融机构获得资金支持，所以“非法集资”的现象十分普遍。造成现今民间融资难的困境纵然有多种因素，但其中法律的障碍却是重要原因。 （一）罪名立法上的不明确性 从我国民间融资的现状看，不论是 2003 年的孙大午案、2006 年的德隆案，还是 2012 年的吴英案都引起了社会关于我国刑法对民间融资行为的规制的讨论，非法吸收公众存款罪一度成为公众质疑的对象。其具体表现在以下三方面： 1.犯罪主体的不确定性 我国刑法第 176 条规定了非法吸收公众存款罪的犯罪构成。从行为主体看当然包括自然人和单位，即不具有吸收存款业务的自然人和金融机构才可以构成本罪。但问题是具有吸收存款资格的金融机构能否成为本罪的行
4、为主体，法条并没有明确规定。 2.“公众存款”的模糊性 对“公众”范围存在的不同理解，其包括哪些人和单位，法律并没有严格的规定，很大程度上是一种结合个案的经验判断。因此学界也存在不同观点：一种观点持不特定且多数说。另一种观点持不特定或多数说。不论是“不特定”还是“多数”都仍然是模糊的概念，只有具体结合行为对法益侵犯的范围、程度以及吸收对象的延散性、不可控性和广泛性等诸多因素综合考虑才能接近对“公众”范围的把握。 其次是对“存款”的争议。 “存款”按照我国储蓄管理条例的规3定所谓“存款”必须是存入银行的资金，其相对应的是“贷款” 。然而非法吸收公众存款罪中的“存款”因为犯罪主体本身不具备银行的资
5、格，因此也就无所谓的“存款” ，可见法条中将“存款”和“资金”的概念混同。为此不少学者建议将“非法吸收公众存款罪”修改为“非法吸收公众资金罪” 。 3.“扰乱金融秩序”的误解 非法吸收公众存款罪中所谓“扰乱金融秩序”一句也存在较大误解。到底是非法吸收公众存款的行为本身就可以认定为扰乱金融秩序？还是必须要求有造成扰乱金融秩序的严重后果才能构成非法吸收公众存款罪，存在争议。换句话说就是， “扰乱金融秩序”的规定到底是非法吸收公众存款罪的行为还是结果？这一点法律并没有规定清楚。 （二）法规、司法解释上的矛盾性 我国刑法第 176 条对非法吸收公众存款罪的罪状表述，既不是简单罪状，因为其犯罪特征并不被
6、众人所知，无需描述；又不是完整意义上的空白罪状，因为其没有指明参照的其他法律、法令。如此一来，司法实践中对非法吸收公众存款罪的犯罪构成的解释则各执一说，甚至前后矛盾标准不一，严重影响了法律的严肃性和稳定性。 1997 年刑法修正将“非法吸收公众存款罪”入律，之后第一个也是运用最广的法律解释就是 1998 年 7 月 13 日国务院制定的非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法 ，但该解释并没有将非法吸收公众存款的行为和合法的民间借贷行为区别开来，其实质是对吸收社会公众资金的行为严格管控，不失有打击“扩大化”之嫌。 4正因为以上弊端的影响，因此 2010 年最高法出台关于审理非法集资刑事案件具体应
7、用法律若干问题的解释 ，用三个条文细化规定所谓“非法吸收公众存款”和“变相吸收公众存款”的行为，但过于苛刻的犯罪特征事实上又限制了对该罪的认定。 （三）司法适用上的随意性 非法吸收公众存款的入罪带有很强的刑事政策性，特别表现在两个方面： 一是司法实践中存在动用刑事法律手段介入民事纠纷的情况。例如一些个体老板大量借债后无法归还，而被借款人诉之“非法吸收公众存款” 。同时也存在不少侦查人员假借“非法吸收公众存款”插手民事纠纷的情况。 二是司法实践中，非法吸收公众存款罪的认定大多迫于刑事政策。例如社会上民间借贷、吸收资金的行为比比皆是，即使违法只要能按时按息归还一般司法机关都不会主动追究，只有当大量
8、债务无法偿还引发借款人上访、缠访等群体性事件后，才迫于形势而追究债务人的刑事责任，以平民愤。这种事后追究的方式确实带有较大的随意性。 二、非法吸收公众存款罪的解构 笔者认为应当从以下四个特征来理解非法吸收公众存款罪： （一）吸收公众存款的非法性 概括起来，其非法性体现在两个方面： 一是主体非法，即无吸收公众存款资格的单位或个人，不管其是否按照国家规定的利率吸收公众存款，也不管是否采取了其他变相提高利5率的手法，亦或是以实物或物质性利益的方法，只要吸收公众存款，扰乱金融秩序，就构成非法吸收公众存款罪。 二是主体合法但行为非法，即具有吸收公众存款资格的金融机构，以不法提高利率的方式或是变相提高利率
9、的方式吸收存款，严重扰乱金融秩序，也可构成非法吸收公众存款罪。 （二）吸收公众存款的公开性 最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释第 1 条第二款规定，非法吸收公众存款罪必须具备“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”的公开性。笔者认为，对非法吸收公众存款罪的公开性理解不应当过于严苛，而要结合具体案件的实际情况把握，否则就会出现放纵犯罪的可能。例如通过“口口相传”的方式实际上也能起到公开宣传的效果，因此不应当排除其非法吸收公众存款的可能。 （三）吸收公众存款的高额回报 最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释第 1 条第三款规定，非
10、法吸收公众存款罪还应具备“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报” 。最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见第 6 条规定如果以利息数量来衡量非法吸收公众存款罪，那么超过银行同类贷款利率四倍以上就肯定构成“高额回报” 。但司法实践中由于地区经济差异，案件具体情况的不同，所谓“高额回报”不能完全按照以上标准，而要视具体情况而言。 6（四）吸收公众存款的不特定性 所谓“不特定性”是指非法吸收存款的对象的不特定，即最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释第 1条第四款规定：“向社会公众即社会不特定对象吸收资金” 。 最高人民法院关于审理非法集资刑事
11、案件具体应用法律若干问题的解释规定：“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。 ”其言外之意似乎是单位内部或是亲友属于特定对象，那么如果是向单位内部集资而职工又向其亲友吸资是否还是“特定”？亲友又向亲友吸资是否还算“特定”？因此吸收存款的对象是否特定，应当结合具体案情把握，而不应严格划分。 三、非法吸收公众存款罪的适用 对非法吸收公众存款罪的把握，不仅要从法律条文上知悉其犯罪构成和特征，而且要在司法实践中正确适用，才能达到刑法惩罚犯罪、保障人权的目的。以下就以司法实践的角度正确把握非法吸收公众存款罪的适用。 （一）正确区分其与民间借贷之间
12、的关系 在笔者看来，两者最大的区别其实就是两点： 1.是否存在公开宣传 非法吸收公众存款罪必定会通过各种手段公开地向社会公众进行宣传，其公开宣传的方式可能通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径，也可能通过“口口相传” ， “推销、传销”等方式。但合法的民间借贷，一般都不会采取公开的方式，因为考虑到安全问题，一是不愿公开进行；7二是借款的对象也是有选择的，并非来者不拒，往往就是一对一地进行。2.借款对象是否特定 非法吸收公众存款的犯罪嫌疑人之所以对外“大张旗鼓”地宣传借款信息，其目的就是扩大借款对象的范围，可见犯罪嫌疑人在吸资前对借款对象的人数、范围、构成等因素上并没有明确的要求。但民间借贷由于
13、目的性明确，所以其选择借款对象往往需要考虑人数、范围、亲疏程度、安全系数、利率高低等等因素，因此最终符合条件的借款人必然是相对特定的对象。 （二）防止运用刑事手段插手民事纠纷 在正确区分金融犯罪和民事纠纷的关系外，还需要在实践中防止以下行为的出现：一是当事人因为民事纠纷解决不当，而控告另一方当事人存在非法吸收公众存款的行为；二是侦查机关和侦查人员利用经侦职权，以非法吸收公众存款罪插手民事纠纷，人为提高立案率。笔者认为，对于第一种情况应当加强法院对民事纠纷的定纷止争作用，只有法院抓住关键，有效地解决双方的纠纷，就能防止矛盾的激化。对于第二种情况，应当正本清源加强对侦查人员的职业道德建设，执法必严
14、，违法必究。同时结合实际制定合理的考核标准，才能发挥其正确的导向作用。 （三）宽严相济地适用刑事手段 我国经济的快速发展，一方面需要规范民间融资行为，为民间合法融资提供法律保障；另一方面也要严厉打击非法吸收公众存款，扰乱金融秩序的违法犯罪行为。相比较 1998 年国务院制定的非法金融机构和8非法金融业务活动取缔办法和 2010 年最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释而言，笔者认为只有宽严相济的适用非法吸收公众存款罪的刑事手段，才能在保障合法的民间融资的基础上，打击破坏金融秩序的违反犯罪行为。 一方面，对于司法实践中已涉嫌构成非法吸收公众存款罪的犯罪嫌疑人可以适用诸如“
15、附条件不批捕” ， “附条件不起诉”的决定。如果可以达成刑事和解，犯罪嫌疑人能够及时返还所借款项或是制定还款计划，将社会危害降到最低点，则可以作为从轻、减轻甚至是免于刑罚的情节。如此， “宽”的一面不仅可以减少危害行为造成的损失，而且可以避免引发新的矛盾产生。 另一方面，对非法吸收公众存款罪的追究不应当只是等到出现“无法偿还借款” ， “借款人上访闹事”等情况出现后才“事后救济” 。只要符合非法吸收公众存款的行为特征，执法部门就应当及时介入，该处罚的处罚该监管的监管。对已经破坏金融秩序的违反犯罪行为就应当移送司法部门追究刑责。如此， “严”的一面不仅可以将违反行为扼杀在萌芽之中，而且及时打击犯
16、罪也能减轻由此造成的损失。 总之，对非法吸收公众存款罪的构成特征的准确把握和司法实践中的正确适用，其目的都是为当前民间融资困境下寻求一条利益最大化的法律途径，即既要为鼓励民间融资提供强有力的法律保障，又要打击违法的金融犯罪行为，而只有在两者之间达成有效的平衡才能真正保证金融秩序的正常运行。 注释： 9郎胜主编.关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定的讲话.法律出版社.1995 年版.第 35 页. 张明楷.刑法学.法律出版社.2007 年版.第 584 页. 邱有全.非法吸收公众存款罪中“存款”一词不当.检察日报.2010年 8 月 16 日.第 006 版. 崔二闯，高原雪.非法吸收公众存款罪不应规定“公开性”.检察日报.2011 年 11 月 9 日.第 003 版. 最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释第一条，第一款. 谢望原，张开俊.非法吸收公众存款罪疑难问题研究.法学评论.2011（6）.第 141 页.
