1、1女性就业和职业受歧视的法理分析摘 要 女性由于生理上与男性的区别，加上受中国古代“男尊女卑”、 “三从四德”等观念的影响，导致了现在职场上人们对女性都存在一定程度上的偏见，各种直接与间接的歧视更是五花八门，这其实是对女性平等权和公平正义的严重践踏。对此，在平等的基础上，给予女性一定的差别待遇，特别的照顾，是消除对女性歧视的关键。 关键词 女性就业 歧视 平等 正义 中图分类号：D922.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）07-274-02 一、问题的提出女性在就业和职业中受歧视普遍存在 随着社会的进步，科技日益发展，经济转型不断加快，全球化、市场化、多元化、高速化交
2、织在一起，竞争不断加剧，人们为了追求利益最大化，在职场领域的歧视千姿百态，其形式主要有身高歧视、相貌歧视、地域歧视、年龄歧视、宗教歧视、新型健康歧视等等，尤其对于女性的歧视，更是五花八门，各种直接或间接的歧视，显性或隐性的歧视，充斥着就业市场，甚至呈现愈演愈烈的趋势。随着社会的不断发展，女性受歧视的形式也呈现出各种各样不同的形态，主要表现为一些隐性的、间接性的歧视，这些歧视表面上看上去似乎很中立、很平等，实际上则往往是一些以保护为名义的变相歧视。对女性的歧视，主要包括直接歧视和间接歧视： 21.直接的女性歧视。直接的女性歧视是指由于性别的原因使妇女失去就业机会，或是与男性相比，受到不公正对待。
3、例如：招聘广告中规定妇女应聘者不予考虑；原本妇女可以从事的工作法律却规定妇女不可从事；同样的工作，给予妇女少于男性的工资报酬。 2.间接的女性歧视。间接的女性歧视存在于当规则和做法看上去似乎中立，但实际上却会因性别原因而对妇女产生不利的影响。举个例子来说，如一个公司规定，在同样的工作时间里，在本公司做零工的人员工资要比正式上班工作人员的工资低 20%。然而，由于零工工作时间不稳定，工作时间相对短等因素，做零时工的人员大都是女性，这样，表面上看上去很中立的规定，实则暗藏了对做零工的女性的歧视，就连正式的工作人员也觉得，零时工所做的工作，与他们所做的工作量是完全一样的。 有一种情形，即性别成为与他
4、人区别对待的正当理由的情形，即男性必须是此项工作的合法内在要求，这种情形一般存在于一些高度危险、高难度的野外工作，矿山井下作业、电力电信行业的高处架线作业中，如女职工禁忌劳动范围规定中规定的情形，则不构成对妇女的歧视。现实中对女性的性别歧视层出不穷，黄永颀等 7 人诉成都空气压缩机厂破厂清算组剥夺女性职工破产安置选择权案，福人德国际（北京）红珊瑚珠宝有限公司诉金某劳动争议案，都是一些震惊全国，社会影响颇为深远的案例，反映出来了一些社会当中对女性就业和职业大量存在的歧视现象。 3女性由于生理上与男性的区别，加上受中国古代“男尊女卑” 、 “女子无才便是德” 、 “唯小人与女人难养也” 、 “三从
5、四德”等观念的影响，导致了现在人们对女性都存在一定程度上的偏见，因此，女性成为了就业市场上最容易受歧视的对象。 二、女性就业和职业免受歧视的法理分析 （一）正义思想 哈佛大学的哲学教授罗尔斯（JohnRawls）在谈到社会正义问题时，将以洛克、卢梭和康德为代表的“社会契约论”引申出了“原始契约”这一说法。 “原始契约”即人们在“无知之幕”的状态下，为了维护各自的利益而达成的一种契约。在原始契约里，人们站在最原始的平等地位上，任何人不知道自己在社会中的身份、财富、地位和能力，也没有人知道自己的智慧、才能，甚至不知道自己的心理倾向，为了增进大家的利益，人们达成了“原始契约” 。当然，原始契约并不是
6、历史上真实存在的，只不过是一种完全纯粹的假想状态，然而，正义原则正是在这种“无知之幕”下得出来的。 罗尔斯最著名的两大正义原则：“第一正义原则是，每个人对与其他人所拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利（平等自由原则） ；第二个正义原则是，社会的和经济的不平等应这样安排，使他们（1）在与正义的储存原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益（差别原则） ；（2）依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放（机会的公正平等原则） 。 ”罗尔斯的这两个原则要求我们平等地分配各种权利与义务，所有的机会都要给所4有人平等的公开，仅仅只能给最少受惠者一定的补偿。 罗尔
7、斯的观点对于我国目前歧视不断加剧的现状，具有非常重要的意义，罗尔斯所谓的“最少受惠者” ，即是社会当中的弱势群体，即受歧视的对象，差别原则就是要求国家给予弱势群体特殊的不同于大众的照顾。因为现实社会并不是罗尔斯所谓的“无知之幕”纯粹的假象，而是人们根据自己各方面的条件创造出对自己最有利的结果的一种场景，强势群体占据了有利的资源，往往给弱势群体造成了种种不公正的待遇，即对弱势群体歧视现象的大量产生。罗尔斯的差别原则就是要给予处于社会不利地位的妇女一定的补偿，尽量的减少强弱势群体的差别，尽可能地缩小他们之间的差距，最终达到真正意义上的公平。 （二）平等理论 平等权是人权最基本的一项权利，指公民同等
8、地享有权利、履行义务。针对平等，不同的人有不同的看法。平等，是一张博登海默所说的“普洛透斯的脸” ， “平等乃是一个具有多种不同含义的多形概念” ，不同思想家有不同的看法。亚里士多德认为平等有两类：一类是“数量平等” ，即“你所得的相同事物在数目和容量上与他人所得的相等” ；另一类是“比值平等” ，即“根据个人的真价值，按比例分配与之相衡称的事物” 。亚里士多德将正义分为普遍的正义和特殊的正义，普遍的正义即要符合全体社会的共同的利益，而不只是符合统治者的利益或者说是某一部分人的利益；特殊的正义包括分配的正义、矫正的正义和交互性的正义。分配的正义是严格按照法律的规定，来分配人们的利益；矫正的正义
9、则是当发生违法犯罪时，通过主动的行为给予其处罚；而交互性的5正义即是平等互惠，人们在收受恩惠后，有履行回报的责任。英国的米尔恩则在亚里士多德的基础上，提出了更加详细的平等理论， “（1）某种待遇在一种特定的场合是恰当的，那么在与这种待遇相关的特定方面是相等的所有情况，必须受到平等的对待；（2）在与这种待遇相关的特定方面是不相等的所有情况，必须受到不平等的对待；（3）待遇的相对不平等必须与情况的相对不同成比例。 ”著名的斯多葛学派主张， “一切人均是平等的，纵然人们在地位、天赋和财富等方面不可避免的存在着差别，但每个人至少都有要求维护其尊严的基本权利，正义要求法律认可并保护这些权利。 ” 资产阶
10、级启蒙思想家卢梭和洛克先后提出了“自然平等论”和“天赋平等论” 。1776 年，美国发表独立宣言，宣告人人平等原则，1789 年法国大革命发表人权宣言。人权宣言第一条宣布：“在权利方面，人们生来是而且始终是自由平等的。 ”资产阶级启蒙思想家潘恩第一次系统的提出了天赋人权思想，他认为：“所有人生来就是平等的，并且具有平等的天赋权利。 ”自从文艺复兴时期提出了“天赋人权”和“人人生而平等”的口号，平等理念便开始得到了广泛的传播，法国著名思想家卢梭提出：“在自然状态中，不平等几乎是不存在的。 ”他甚至认为，不平等就是人们争斗的来源，是一切罪恶的来源。如前所写，罗尔斯承认差别对待原则，在适当的时候给予
11、弱势群体一定的照顾是为了达到更大程度的平等。而哈耶克则认为平等是在自由与法治下的一律平等。徐显明教授也认为， “真正的平等即公正的平等：平等的对待平等的，不平等地对待不平等，并对不平等下的不利者给予适当补偿即共享的完全平等和差别的比例平等” 。也就是说，对于6人类生存所必须基本生活条件的资源，国家应该无差别的给予提供，而对于满足了人类基本生存以外的其他社会资源，国家应该按照劳动者的能力和贡献来提供，差别对待，当然，应该对社会上拥有人类基本生存以外的其他社会资源的人，即弱势群体，给予特殊的补偿与照顾，这样，才能达到实质意义上的平等。 在各种平等理论中，在就业中做到一视同仁、公平对待，无区别对待，
12、卢梭和哈耶克的理论似乎要更有利于就业平等的产生，然而，面对女性处于弱势群体这一事实，承认罗尔斯的差别原则和徐显明教授的补偿原则，似乎对于缩小男性与女性的距离，早日实现平等，意义更为重大。 三、结论 消除对女性的歧视并不是说要她们与男性得到完全一样的对待，即运用男性平等标准，使妇女成为她们男性对应者的复制物，即妇女要被迫论证，要么她们与男人一样，因而应得到同等对待，要么她们不同于男人，但应得到仿佛他们是与男人无异的对待。由于男女之间生来的生理上的差异，我们不排除有些工作是不适合于女性的，比如一些高耗力，高耗能，高危险的工作，这样在招聘的时候只招男性是不构成歧视的，这样的区别对待也是合理的。 “不
13、是每个区别对待都会构成歧视，如果这种区别的标准合乎情理并且客观，如果目标是达到依照公约属于合法的一个目的。 ”因此，如何判断哪些工作确实只适合于男性，而哪些工作是男女都适合做的却只招男性，是区分是否存在歧视的一个关键。随着科技的不断发展，一些高度危险，重体力的劳动逐渐被机器所取代，7大多数工作都是男女都可以同时完成的，如果再以旧时的观念来对待女性，就是对女性的歧视，则是不平等、不公正的体现。当然，鉴于女性目前仍然处于相对弱势的地位，在平等的基础上，给予女性一定的差别待遇，特别的照顾，是消除对女性歧视的关键。 注释： http：/ 04-25.htm，2013 年 2 月 1 号访问. 美E.博
14、登海默著.邓正来译.法理学：法律哲学与法律方法.中国政法大学出版社.2004 年版.第 307 页. 古希腊亚里士多德著.吴寿彭译.政治学.商务印书馆.1965 年版.第 234 页. 英米尔恩著.夏勇，张志铭译.人的权利与人的多样性人权哲学.中国大百科全书出版社.1995 年版.第 59 页. 傅鹤鸣.法律正义论德沃金法伦理思想研究.商务印书馆.2009年版.第 16 页. 美托马斯.潘恩著.马清槐译.潘恩选集.商务印书馆.1999 年版.第 11 页. 法卢梭著.李常山译.论人类不平等的起源.商务印书馆.1962 年版.第 149 页. 徐显明主编.人权法原理.中国政法大学出版社.2008 年版.第 208页. 8加丽贝卡.J.库克著.黄列译.妇女的人权国家和国际的视角.中国社会科学出版社.2001 年版.第 12 页. 联合国文献，CCPR/C/21/Rev.1/Add.1，第 13 段（1989）.
