1、论正当防卫的成立条件研究摘 要 正当防卫，是刑事立法赋予公民在本人或他人人身、财产等重要权利遭受紧急不法侵害时同违法犯罪行为作斗争的权利，是刑法所提倡和保护的一种重要的私人救济方法。正当防卫的成立条件包括，存在不法侵害行为，不法侵害行为正在进行，其中，不法侵害是指行为对法益的客观侵害与威胁，对不法侵害者本人进行防卫，具有防卫意识，且没有明显超过必要限度。 关键词 正当防卫 不法侵害 防卫意识 防卫限度 作者简介：荆赛红，天津工业大学人文与法学院 2012 级经济法研究生；尚绪芝，天津工业大学人文与法学院，副教授，硕士生导师，法学博士，主要从事法律史的教学与研究。 中图分类号：D924.1 文献
2、标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）05-276-02 一、正当防卫的前提条件 成立正当防卫，其前提是必须存在现实的、紧迫的不法侵害。 对不法侵害中“不法”的理解，在理论界主要有结果无价值论和行为无价值论两种立场。前者认为，行为的违法性取决于行为是否对法益造成了现实、具体的侵害或者威胁，而不考虑行为人的主观因素。而后者认为，不法性判断的依据不仅包括侵害法益的结果，还应考虑侵害人的主观因素。 本文立足于结果无价值论的立场，支持法益侵害说，认为只要行为在客观上对法益构成了侵害或威胁就属于不法侵害。理由在于： 首先， “刑法的目的在于保护法益，而不是维持社会伦理秩序” 。犯罪在形式上
3、违反了法律的禁止和命令，在实质上是侵害了法益。刑法的特点，是通过预告和执行刑罚来预防和镇压对法益的侵害以达到保护法益的目的。因此，犯罪的本质是侵害法益，刑法的目的在于保护法益，如果法益没有受到侵害或者威胁，那么也就没有动用刑罚的必要性。而行为无价值论则认为，刑法的目的在于保护社会道德伦理秩序。问题是当行为人只是具有犯意，行为在客观上根本无法侵害法益时，根据行为无价值论可能难以得出正确结论。并且行为无价值论将行为本身的反伦理道德作为违法性的根据，容易扩大处罚范围。 其次，刑法规定正当防卫制度是为了更好保障人权，而要实现这种目的，在认定不法侵害时就不应考虑行为人的主观因素。法律应是理性且公正的，任
4、何人的合法权益都应当受到法律的保护，正当防卫的目的是为了排除和制止不法侵害，保护法益。结果无价值论将行为是否对法益构成侵害或威胁作为认定不法性的基础，而不考虑行为人的主观因素，有利于维护人权的平等，更好地保障人权。 最后，违法与犯罪是两个层次的问题。违法不一定成立犯罪，但是犯罪一定是存在对法益造成了侵害或者威胁的违法行为。结果无价值论，没有把法益侵害结果作为判断行为是否构成犯罪的唯一因素，而是把主观因素放在了责任判断阶段。而行为无价值论将二者混为一体，容易导致社会危害性判断上的主观化，不利于区分一般违法和犯罪行为，易导致冤案。 除了上述的要求外，不法侵害还必须是正在进行的且现实存在的不法侵害进
5、行防卫。如果客观上并不存在不法侵害，但行为人误认为存在，因而进行防卫的，属于假想防卫；而且只有针对正在进行的不法侵害进行防卫（不法侵害已经开始尚未结束）才称得上正当，否则就是防卫不适时，可能构成犯罪。 二、正当防卫的对象条件 根据年龄和精神状态，理论界将自然人的刑事责任能力分为四类：完全刑事责任能力，完全无刑事责任能力，减轻刑事责任能力以及相对无刑事责任能力。把完全刑事责任能力的人作为正当防卫的对象在理论界是毫无争议的，而对于能否把完全无刑事责任能力的人，相对无刑事责任能力的人及减轻刑事责任能力的人作为正当防卫的对象在理论界存在两种不同观点。一种观点认为，正当防卫成立的前提是不法侵害行为应该具
6、有主客观的统一性，而完全无刑事责任能力的人、相对无刑事责任能力的人以及减轻刑事责任能力的人所实施的侵害行为因不具有或不完全具有主观上的过错，所以不符合成立正当防卫关于不法侵害行为主客观统一性的条件，因而不能作为正当防卫的对象。另一种观点则认为，不法侵害行为的侵害性、社会危害性以及时间的紧迫性决定了正当防卫不能以防卫对象的主观有责为必要条件，因此只要完全无刑事责任能力人、相对无刑事责任能力人以及减轻刑事责任能力人的不法侵害行为符合正当防卫成立条件就都可以作为正当防卫的对象。 本文支持第二种观点，因为公民在进行正当防卫时，鉴于不法侵害的紧迫性，防卫人不可能也没有必要事先准确判断侵害人的刑事责任能力
7、，而且即使能够迅速准确判断出不法侵害人的刑事责任能力，也不能因为不法侵害人是完全无刑事能力的人或刑事责任能力不健全而放任不法侵害人侵害国家利益、公共利益以及公民的合法权益。因此，把完全无刑事责任能力人、相对无刑事责任能力人以及减轻刑事责任能力人排除在正当防卫的对象范围之外有悖于正当防卫的立法宗旨，对明知是完全无刑事责任能力的人、相对无刑事责任能力的人以及减轻刑事责任能力的人实施正当防卫时，应尽可能采取其他妥当方法避免损害的发生，只有在迫不得已的情况下，才可以对其造成损害，以制止其进行不法侵害，从而保护国家利益、公共利益和公民的合法权益。 正当防卫的目的在于排除和制止不法侵害，因此只能针对不法侵
8、害者本人进行防卫和反击，不能对任何没有实施不法侵害的第三者进行防卫反击。但是，对于共同实施不法侵害的行为人，包括在现场的不法侵害的指挥者，组织者以及直接参加者，都可以对其实行正当防卫。如果防卫人在实施防卫的过程中给与不法侵害行为无关的第三者造成了人身或财产的损害，且又不具备紧急避险条件，则应依据防卫人有无罪过来判定其是否应当承担刑事责任，如果有，则应根据其罪过形式来认定是故意犯罪还是过失犯罪，并依法追究其刑事责任。 从刑法第 20 条第一款的规定来看，正当防卫采取制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的不负刑事责任，此处的损害除了直接针对不法侵害人本身以外是否包括财产损害，本文认为应当包括，
9、其理由如下： 一方面，刑法在规定防卫人在采取正当防卫的行为方式时，并没有明确规定防卫人只能针对不法侵害人的人身进行，而是仅规定造成损害的不负刑事责任，并未规定只能是造成人身损害。因此，可以理解为财产的损害应当包括在内。 另一方面，正当防卫所针对的必须是且只能是不法侵害人所拥有的财产，即财产的权利归属应当是侵害人本人，而不是国家、集体或者他人的财产。当然，处在不法侵害人现实支配下的财产可能包括国家、集体或者他人的财产，因此，只要求在外观上使他人相信为其个人财产即可。不法侵害人为了保全其财产，可能会选择放弃违法侵害行为。所以在一定程度上，针对行为人财产所进行的防卫也会起到防卫作用。既然正当防卫是为
10、了维护合法利益，那么就应当允许防卫人选择多样化的防卫方式，只要得当即可。 三、正当防卫的主观条件 长期以来，由于受行为无价值论的影响，成立正当防卫必须同时具有防卫认识和防卫目的观点在理论界占主导地位。但是近几年，随着结果无价值论的崛起， “防卫意图不要说”和“防卫目的不要说”开始走俏。防卫意图不要说认为，防卫人的行为只要在客观上具有防卫效果就已足够 ，而防卫目的不要说则主张，成立正当防卫只要求防卫人认识到不法侵害的存在就可以，不要求防卫目的。 本文支持防卫目的不要说，理由如下： 首先，我国刑法之所以设立正当防卫制度，其目的是为了鼓励公民同不法行为作斗争，从而保护法益。因此，从正当防卫是立足于人
11、的自我保护本能而赋予公民的一种特殊权利的角度出发，对其适用应当偏重于客观上的防卫效果，而没有必要要求防卫人必须具有防卫目的。如果像防卫意图必要说那样对主观要件作严格的限定，其显然会将防卫人不是出于防卫目的或意图的本能反击行为、恐惧或者愤怒之下而具有加害对方意图的反击行为排除在正当防卫之外，体现不出正当防卫的本质，从而也就与刑法规定正当防卫的目的相违背。 其次，防卫人必须同时具有明确的防卫认识和目的才成立正当防卫的观点，从刑法的规定来看，也是不合适的。按照刑法规定，对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪进行反击，即便造成不法侵害人伤亡的，也不属于防卫过当，而是成立正当防卫。这种正当防卫与一般的正
12、当防卫相比，最大的区别在于把防卫的限度大大地放宽了。之所以放宽限度是因为， “这些严重危及人身安全的暴力行为的性质严重，且强度大，情况危急，而防卫人通常是在毫无准备的情况下遭受不法侵害的，心理上处于高度紧张状态，要求行为人即时采用适宜的手段进行防卫，显然是过于苛刻” 。可见，刑法对特殊防卫防卫限度的放宽，实际上是降低了对主观要件的要求。进一步讲，是对防卫人必须同时具有明确的防卫认识和防卫目的否定，即对防卫意图必要说的否定。 四、正当防卫的限度条件 我国 97 年刑法对正当防卫的限度条件进行了修改，把“超过必要限度”改成“明显超过必要限度” ，把“造成不应有的危害”改成了“造成重大损害的” 。这
13、一修改放宽了正当防卫的限度条件。但是对于“必要限度”该如何把握和理解，刑法学界存在多种学说。 本文认为，正当防卫的必要限度应该是有效制止正在进行的不法侵害所必须的限度。一切为了达到这个目的的必要防卫手段都是合理的，正当的。在界定防卫是否过当时，应当对防卫行为所侵害的法益与不法侵害行为所侵害的法益进行衡量，从而判断防卫行为是否超出了必要限度。 上述判断标准具有充分的合理性。首先，此标准符合结果无价值论的立场。从结果无价值论的立场来看，正当防卫之所以不构成犯罪，是因为行为没有引起值得刑罚处罚程度的法益侵害，例如在杀死正在持抢抢劫的人的正当防卫的场合，尽管出现了侵害抢劫者生命法益的结局，但依照法律规
14、定，任何人都有采取必要合理的手段制止不法侵害的权利；抢劫者在持凶器抢劫的时候，其法益受保护程度在法律上明显要低于其他没有实施违法行为的正常人，所以在此种场合下，虽然剥夺不法侵害人生命，但由于该防卫行为保护了一个在法律上比不法侵害人的生命更加值得保护的优越利益，有效制止了不法侵害，所以不能因为防卫行为造成的结果比不法侵害结果严重，而认定不能成立正当防卫。 其次，此标准也符合刑法的规定和正当防卫的立法宗旨。 “明显超过必要限度造成重大损失”正是刑法为判断必要限度设置了两个相辅相承的标准。从防卫强度与不法侵害强度上说，它不是机械地强调绝对的等同，它强调必须是“明显超过必要限度” ；从防卫后果上看，必
15、须是造成重大的不应有的损害后果。设立正当防卫的宗旨，是基于人的自卫本能，让被侵害人在来不及请求公权力救济的情况下可以对加害人进行反击，以保护合法权益，弥补公权力救济的不足。但如果对防卫限度进行过分的限制，那么就难以实现设立正当防卫的宗旨。因为，通常情况下行为人在遭遇不法侵害时，往往处于愤怒或者恐惧的心理状态之下，没有时间也难以判断防卫行为所采取的手段方法是否会给不法侵害人造成严重的后果，是否超出了必要限度。 参考文献： 1日中山研一，西原春夫，藤木英雄，等.现代刑法讲座.东京：成文堂.1979. 2日平野龙一.刑法的基础.东京：东京大学出版会.1966. 3日泷川幸辰著.王泰译.犯罪论序说.北京：法律出版社.2005. 4赵秉志.刑法争议问题研究（上卷）.河南：河南人民出版社.1996. 5日川端博，浅田和茂，山口厚，等.理论刑法学的探究.东京：成文堂.2008. 6马克昌.犯罪通论.武汉：武汉大学出版社.1999. 7黎宏.行为无价值论与结果无价值论的现状和展望.法学评论.2005（6）.
