1、刑事被害人精神抚慰探微摘 要 在简要评述刑事法律及司法解释的基础上，即便整个刑事程序均有抚慰被害人精神的功能，但精神损害赔偿也不应当在刑事领域解决。不应强求附带民事诉讼具有解决刑事被害人精神损害的功能。因侵权和犯罪后果的差异，不应断然否定刑罚对被害人精神抚慰的功能。 关键词 刑事被害人 精神抚慰 附带民事诉讼 作者简介：曹波，中国人民大学法学院。 中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）08-248-02 在凸显人文关怀，昭示文明进步的今天，人身价值和人格尊严受到格外重视，人权保障制度也取得了历史性突破，其中关于人格权利和精神权利的司法救济亦日渐完善。较之
2、于民事领域在精神损害赔偿方面的相当进步，刑事领域被害人精神损害问题的解决却不尽如人意。随着被害人权利保护运动的风起云涌及被害人学的蓬勃发展，被害人精神损害抚慰不得不引起人们的广泛关注和高度重视。 一、被害人精神损害抚慰的刑事立法评析 与我国民事法律及相关司法解释肯定了被害人精神损害赔偿的权利不同， 刑法第 36 条第 1 款与刑事诉讼法第 99 条第 1 款均只规定，被害人可以就被告人的犯罪行为而遭受的经济损失或物质损失提起附带民事诉讼。该两款规定的理解在学界引发了不小的争议。 “从规范性质上看，该两款规定属于授权性规范，不是禁止性规范。法律只规定了被害人有权主张经济损失或物质损失，然而未禁止
3、其主张精神损害赔偿” 。但在论者看来，如此解释虽说不是不可以，但亦存在如下理解。该两款属于刑事特别规定，原本若没有这两款规定，依循民事法律的规定，犯罪是一种严重的侵权行为，被害人获取物质赔偿和精神赔偿是对被害人权利的当然救济。然刑法第 36 条第 1 款只规定“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的” ，并未提及精神损失。在经济损失和精神损失并列的情况下，立法明确指出经济损失，而不对精神损失一并规定，想必立法初衷和意图已然相当明了。其欲在刑事法中区分经济损失和精神损失，对二者做出不同的安排。故在两种解释可能皆存在的情形下，以一种观点批判另一种观点，看来也并非足够妥当。 如上理解， 关于刑事附带民
4、事诉讼范围问题的规定 （以下称规定 ）与关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复 （以下称批复 ）也能得到协调。 规定第 1 条第 2款及批复明确将精神损害排除附带民事诉讼的受理范围，做出“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理”的规定。这是考虑到程序法除自身具有独立的品格以外，最重要的就是保证实体法的实施，保障权利主体实现其权利。既然刑事实体法并未对被害人精神损失做出安排，自不存在要求刑事程序法对此问题做出特别规定的必要。 另外，早在十余年前，被害人精
5、神损害抚慰即已引起了激烈讨论，不少学者主张废除前述规定和批复的相关内容，赋予被害人在刑事诉讼中的程序选择权抑或强调被告人的精神损害赔偿责任。这样的主张并没有因为刑法及刑事诉讼法的新修订而有丝毫改变。然而，修订后的刑法与刑事诉讼法即便增加了附带民事诉讼“财产保全”制度，也未将精神损害作为附带民事诉讼的受理范围，而是重申原有规定，这显然意味着最高立法机关与司法机关均认同现行的操作模式，附带民事诉讼并非是解决精神损害的最佳程序。 二、被害人精神损害赔偿不应纳入刑事领域 诚然，我国法治建设历程相对短，立法技术尚不发达，实体上赋予当事人一定权利，却无程序保障其权利实现的情况屡见不鲜。但以司法解释的形式明
6、确排除一项权利恐怕就只存在于被害人精神损害抚慰，这不得不促使我们探究这样规定的缘由。 （一）刑事诉讼模式的流变意蕴精神赔偿不应纳入刑事程序 对大陆法系刑事诉讼模式演进的简明梳理即知，不同的历史时期，国家介入刑事诉讼是不同的。在起初的弹劾式诉讼时代，犯罪行为仅仅被认为是私人之间的纠纷，国家或城邦仅以中立裁判者的身份解决纠纷，被害人是诉讼的主要参与者。自纠问式诉讼至今，随着国家万能主义和家长主义的风靡，被害人退居幕后，其权利由控诉权转变为举报的权利，控诉权则由国家代替被害人统一行使。国家成为控诉方无疑极大改变了诉讼结构，改变了诉讼主体的地位，使诉讼结构由被告人与被害人的对抗转变为被告人与国家的对抗
7、，这种转变消解了被害人获得物质赔偿或精神抚慰的权利，有意无意地忽略了被害人作为受害人的地位。为了对抗私人间的同态复仇，国家“仗义相助” ，代替被害人惩治犯罪、伸张正义，满足被害人的报应心理，平复被害人精神创伤，因此在刑事程序中不需要特别考虑精神抚慰的问题。 （二）刑事法的调整对象天然排斥精神赔偿问题 一国或一地区的法律体系是一个相互协调自洽的统一体，但这并不否认各部门法之间的分工，不同部门法有不同调整对象，不可能要求某一部门法解决所有问题。刑事法和民事法具有各自的调整对象，刑事法中刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。其关注的核心是行为是否构成犯罪，行为人是否应该承担刑事责任，其指向的是行为人
8、的行为以及行为人本身，被害人因素除在极个别的情况下考虑以外，通常不是刑法的调整对象。刑事诉讼法虽然将被害人作为当事人对待，但刑事诉讼构造只有审判机关、检控机关及被告人三方，刑事诉讼程序除通过准确、及时地查明犯罪事实，保证刑法的正确实施外，主要是为防范国家权力的肆意扩张，通过约束国家权力维护被告人权利，保障无罪的人不受刑事追究。概言之，刑事法是“以犯罪为中心被害人被排除出局成为旁观者”，其从公法的角度，调整国家与犯罪人之间的关系，解决国家与犯罪之间的矛盾，与民事法作为私法，调整平等主体之间的民事权益争议，大不相同。保障被害人权益与保护被告人不受国家公权力的侵犯之间是很难调和的紧张对立关系，几乎不
9、可能在刑事诉讼中兼顾。 （三）整个刑事程序均饱含对被害人的精神抚慰 精神损害是人体对外界的意识机能反应，是精神性的，难以通过金钱赔偿直接抚平。严格说来，不仅仅是刑罚适用，刑事程序一旦发动，刑事立案、侦查、起诉、审判、执行等一系列程序在客观上即具备对被害人精神进行抚慰的功能。此种功能集中体现在刑事审判与刑罚适用上。一方面，通过庄严肃穆的刑事审判对被告人进行定罪量刑，追究被告人刑事责任，代表国家对被告人最为强烈的谴责和否定评价，满足被害人的正义要求和报应需要。另一方面，通过对犯罪人适用刑罚，在一定程度上满足被害人及其家属要求惩罚犯罪的强烈愿望，平息他们因受到犯罪侵害而产生的激愤情绪，抚慰其受到的精
10、神创伤，使得心灵创伤得以抚慰、心理秩序得到恢复。 然而，学界有两种主张被害人精神损害赔偿的强有力的声音：其一，否定刑罚对被害人精神的安抚功能；其二，认为“对一般的民事侵权行为，受害人尚可请求精神损害赔偿，而对严重的刑事犯罪，被害人却无权请求精神损害赔偿，这对被害人来说是一种极大的不公平” 。但这两种看法恐均难成立。对于前者，如若人们质疑刑罚抚慰被害人及其亲属的精神的机能，那么完全可以相同理由质疑精神抚慰金具有上述机能。因为较之于精神抚慰金仅从经济、物质角度间接弥补，刑罚从精神角度抚慰被创伤的心灵，更具直接性。同时，断然否定刑罚的安抚功能，将刑罚仅当作对犯罪的报应，与现代刑罚理念格格不入，有导致
11、同态复仇及无政府主义之虞。就后者而言，其以“举轻以明重”的逻辑推断，似乎很有说服力，其实不然。该观点并未准确把握民事侵权与犯罪后果的差异。犯罪行为虽表现为既侵害公民个人又侵害国家社会的“二重性” ，但这种“二重性”是表象，是人们视角和法律评价不同造成的，本质上是不存在的。犯罪行为是通过侵犯公民个人来侵犯国家社会利益，二者并非并存关系，而是一次行为、一个结果、两种评价。另外，侵权通常只需填补被害人的损失，不需适用极其痛苦的刑事程序，被告人也不会经受国家和社会极为强烈的谴责和否定评价，更没有严厉的刑罚制裁。人们在论证精神损害赔偿时不可能、也不应该对这种差异视而不见、听而不闻。 三、附带民事诉讼中解
12、决精神损害赔偿的障碍 在有被害人的场合，仅追究刑事责任无法弥补被害人因此遭受的物质损害，故既要通过刑事诉讼程序追究其刑事责任，实现惩罚犯罪，矫正罪犯的效果，又要通过民事程序追究其民事责任，弥补被害人因犯罪遭受的损失。附带民事诉讼自设立以来虽在被害人物质赔偿方面具有一定效果，但其解决精神损害赔偿则至少存在以下障碍。 （一）势必影响诉讼效率，有悖附带民事诉讼制度的初衷 “纠纷的迅速性解决，不仅是诉讼公正和法律正义等价值所要求，也是社会的期望。 ”附带民事诉讼制度之初衷在于“节省司法资源、提高诉讼效率，降低诉讼成本，方便被害人诉讼，减轻当事人诉累” 。其在某种意义上是一种“权宜之计” ，与效率具有天
13、然亲合力，将精神损害纳入其受理范围，无疑会极大减损这种效率价值。因为犯罪是严重的侵权行为，不论在侵犯公民人身权的场合，还是在某些侵犯财产权的情形下，其对被害人的精神损害都是不可争辩的。这将导致几乎所有的刑事案件都将伴随着附带民事诉讼，必然迟滞案件刑事部分的处理，使本来就稀缺的司法资源更捉襟见肘。 （二）囿于专业知识，刑事法官无法妥善处理精神损害赔偿 在一个高度分工合作的社会，不仅不同职业群体的分工显而易见，同一职业群体内部也存在不同分工。就法官群体而言，根据处理案件的差异，就有刑事法官、民事法官及处理行政案件的法官的区隔。所谓“术业有专攻” ，不同类型的法官对各自领域内的专业知识可能十分娴熟，
14、却不能期待其对其他专业知识亦能熟练掌握。不似侵权领域有侵权程度的差异，刑法中只有罪与非罪的区分，也没有过错程度的差异，不存在过错相抵的制度。再者，主观、抽象、无形、不可量化的精神损害与客观、具体、有形、可量化的物质损害不同，其中尤以主观性为甚，同一犯罪行为造成的精神损害是因人而异的，由于其不可能仅根据被害方的“自说自语”就认定，很难要求刑事法官能够正确、准确、精确断定精神损害有无及其程度。 （三）难逃现实中“执行难”的窠臼，有损法律权威及司法公正 执行问题是一个长期没有得到解决的“司法顽疾” ，附带民事诉讼执行更是“顽疾中的顽疾” ，诸如“罚了不打，打了不罚”的观念根深蒂固、被告人经济状况不佳
15、，根本就没有赔偿能力、被告人接受刑罚处罚必然会消解其赔偿被害人的动力等皆是其原因。在被害人物质损害赔偿尚不能充分实现的时期，遑论精神损害赔偿。若赋予公民一项权利，却无法保证其实现，必将使法律权威丧失殆尽。法律的权威存系于通过国家权力的正确行使回复失去的正义，司法公正需要在权利的切实保护与享有中方能得到维护。当被害人怀揣对法院及法律的信任而为实现权利来回奔波，而最终得到的仅是一纸判决，巨额的赔偿永远是停留在那张纸上的一串数字时，他只会认为制度给他打了“权利白条” ，法律向他开出了“空头支票” 。果真如此，法律的权威、司法公正必将荡然无存。 注释： 林智远.反思与建构：刑事附带民事诉讼精神损害赔偿研究.福建法学.2009（2）. 左卫民，谢佑平.同步与差距.政法学刊.1997（1）. 时奇文.浅析我国刑事被害人精神损害赔偿的现状及缺陷.英才高职论坛.2008（2）. 刘荣军.程序保障的理论.法律出版社.1999.156. 陈卫东主编.刑事诉讼法学原理与案例教程.中国人民大学出版社.2011.227. 参考文献： 1陈瑞华.程序正义理论.中国法制出版社.2010. 2陈卫东.刑事诉讼法.中国人民大学出版社.2012. 3汪海燕.刑事诉讼模式的演进.中国人民公安大学出版社.2004.
