1、保障性住房的法律属性与功能定位摘 要 保障性住房问题，是我国城市化进程中一个十分重要的民生问题，但目前人们对保障性住房的法律属性理解不一、定位不明，在探索过程中又没有一部权威、统一的保障性住房法律，导致操作中出现许多不公正现象。只有界定清楚保障性住房的法律属性，并厘清其功能定位，才能着手制订一部权威性的法律。 关键词 保障性住房 法律属性 功能 基金项目：本文为“2013 年度教育部人文社会科学研究规划基金项目” （13YJA820002）的阶段性成果。 作者简介：常传领，法学博士，杭州师范大学沈钧儒法学院副教授，研究方向：经济法学、民商法学、环境与资源保护法学。 中图分类号：D920.4 文
2、献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）01-259-03 保障性住房问题，是我国城市化进程中一个十分重要的民生问题，因为这个问题在农村基本不存在， 因此可以理解为我国现代性进程中的一种“城市病” 。 建国以来，中国政府一直努力致力于发展城市住宅、解决城市居民的住房保障问题，但由于近年来城市化进程的加速，农村流动人口入城速度加快、人民住房需求不断增长等诸多因素，导致住房矛盾仍然十分突出。在此情况下，进入 21 世纪以来，中央政府与各省市地方政府都在积极努力探索，加大保障性住房建设力度，努力理顺各个环节关系，纠正在建设、申请、分配、使用、管理与保障等领域中存在的偏差。但在此过程中，
3、最迫切解决的问题是，目前人们对保障性住房的法律属性和功能定位理解不一，在探索过程中又缺少一部权威、统一的保障性住房法律。因此，我们只有界定清楚保障性住房的法律属性，厘清其经济、社会功能，才能着手制订一部权威性的法律。 一、保障性住房的法律属性 通常理解，保障性住房是指政府在对中低收入家庭实行分类保障过程中所提供的限定供应对象、建设标准、销售价格或租金标准，并且具有社会保障性质的住房。 我们认为，保障性住房就是特指政府通过公共资金投入所建设的、面向社会中低收入群体与特殊职业群体提供的一种政策性公共住宅。 换言之，政府为中低收入住房困难家庭所提供的政策性保障住房。它实行限定标准、限定价格（租金）
4、、限定程序等限定性政策，因此区别于一般的商品住房（含中低价位自住型改善型商品住房） 。 综合分析国内保障性住房的法律属性，主要有以下几个方面： （一）国家政策性 加强保障性住房建设，是根据国家相关政策要求而推出的住房保障措施，其最早的形态可以回溯到新中国成立初期的“公租养房”方针下的城镇公共住房，包括对城市私有房产进行社会主义改造过程中的“国家经租房”等。这是最原汁原味的政策性保障住房，保持着最原始的公房特点，此时的住房带有浓厚的福利待遇色彩。其所有权只属于国家（政府或公有制企业单位） ，使用权分给城镇职工，以适当收取租金的方式实现以租养房、住有所居的目的。显然，在这一过程中，政策性或行政干预
5、性特征十分明显，这也是保障性住房之所以能够区别于普通商品房的一个重要识别点。 （二）社会公共性 由于保障性住房是政府利用财政资金，通过独立经营或公私合营的模式建设并提供的社会服务或产品，因此具有社会公共性质。从这个意义上讲，早期人们正是在这个层面上将此类保障性住房的概念称为“公房” ，这种称谓具有一定的道理。这种“公”的属性，不只是体现在所有权上，还会体现在政府的服务上，即保障性住房是一种公的所有权和社会公共服务。 （三）社会福利性 保障性住房是向特定中低收入群体提供的，受益对象具有特定性，也因其只向住房困难家庭提供的政府公共服务，因而具有社会福利性。保障性住房不是社会成员平等享有的，而只针对
6、社会上中低收入群体的家庭，因其经济上无力独立完成家庭居住的基本生存条件，政府依法对申请者进行审核并提供该项公共产品类服务。由于价格低廉，经济适用，所以保障性住房充分表现出特有的社会福利性质。也正是因为这是一项很好的社会福利，所以在实践操作过程中，就出现了一些钻政策空子、以权谋私的不正当现象，导致急需住房的贫困家庭得不到保障房，而谋私钻营的富有家庭也享受这种社会福利，进而产生了保障房“不保障”的怪现象。 （四）使用有偿性 保障性住房属于商品住宅，故必须有偿提供。这种有偿性，通常体现为一定的价金、租金等，虽然这些对价性质的金钱数额较低，但必须有偿，以区别于补贴类型的福利。正是在这个意义上讲，我们认
7、为，应当以“公共住宅”的概念来取代保障性住房的说法， 因为公共住宅的概念更为科学，更合乎逻辑，也更好地区别于私有住宅。公共住宅与私有住宅，二者在所有权上完全不同，前者属于国家所有即人民所有（或属于集体所有） ，而后者属于私人（含法人）所有。换言之，前者属于公有，后者属于私有。同时，公共住宅也区别于公共房产，区别于政府机关用房、公益用房等其它类用途的公共房屋，只是属于住宅，其核心功能是居住，即只解决民居，不解决民有。公共住宅本身就是具有保障性质与功能的一种住房，从逻辑的种属关系上讲，选用种概念显然要比用属概念更为精确、更专业。既然界定为公共住宅，使用当然应是有偿的。 （五）形式多样性 从保障房的
8、外延上看，它在形式上表现出十足的多样性。依照目前国内各省市的实践做法，保障性住房大致分为“两大类” 、 “四大项” 。“两大类”是指用以销售的低价房和只租不售的廉价公租房。 “四大项”包括经济适用房、两限商品房、廉租房和公租房等四项，前两项以产权的可转移性为核心，即在一定的条件下可以私有，后两项是以使用权为核心，即只可以使用。 无论是从内涵上还是外延上分析，保障性住房的法律属性都表现出了复杂性。不过，从纯粹逻辑的角度讲，保障性住房与商品房，这两个概念并不能构成“住房”或“住宅”概念的全部，原则上讲，保障性住房与非保障性住房相对应，才构成一个完整的逻辑，而非保障性住房显然不只是指普通商品房。所以
9、，从这个角度上讲，为了达到逻辑上的一致性，我们认为，保障性住房应当称为公共住宅，而普通商品房应当称为私有住宅，二者同属于商品住宅。 二、保障性住房的功能定位 毛泽东同志曾经指出，大城市必须有计划地修建居民住房，提出了一些建房方案。 如今，国家正通过利用公共资源与财政资金，加大保障房建设的投资力度，努力提供城市居民的住房保障。这其中有两个根本性的问题必须弄清楚，此类住房之所以称为保障房，那么它第一个是要“保障什么” ，第二个是“如何保障” 。这是保障性住房建设的正确道路，也是其功能的恰当定位。 （一）保障性住房要“保障什么” 这个问题可以从保障性住房的概念本身找到答案，即“住房” 。但“住”与“
10、房”又是两个不同的概念，保障性住房所要保的空间是“住”还是“房”？这个问题才是全部问题的核心所在。因为理论上讲，保“住”与保“房”是两个完全不同的概念，相应的，在制度设计上，人们也会选择完全不相同的方案，并且制度背后的理念也会完全不同。从现行的主要做法来看，显然，现在要保的是“房” ，即所谓的“居者有其屋” ，说到底就是有某种“均贫富”的思想隐含在其中。 换言之，由于中低收入群体是社会弱势群体，国家有责任和义务让这些弱势群体居有其屋，有自己的房产。而这样的看法或制度设计理念，在我们看来，是致命的错误，会带来家长主义政府作风背后的权力腐败，带来福利名义下的社会懒人思想，同时也是一种强制的不公平。
11、不通过自己努力和劳动而获得的任何财产，都是不合理的，政府也没有权力通过财政资金的二次分配把这部分资源强行地划转给任何特定群体或个人所有，除非用于公共设施建设，除非用于一些没有劳动能力的特殊群体。而建设保障性的公共住宅，恰好正是把公共财政资金投入到公共设施建设之中，它就不同于可以私有化的现行保障性住房制度。 同理，如果要保的是“住” ，即住有所居，则恰好符合公共住宅的本意。公共住宅，正是政府或集体利用公共资金与资源投入和建设的住宅，因此从法律上讲应当属于公共所有，即全民或集体所有，而不能归任何组织、个人或集体成员所有。正是在这个意义上，现行的经济适用住房的建设与分配做法，将由公共资源投入建设的房
12、屋卖给某些个人所有，这种做法是欠妥的，有悖于公共所有的法律上所有权定位。一种合理、稳妥的做法，是将此类公共住房通过正当的程序，有偿地提供给社会中低收入群体与特殊职业群体，从而同时达到两个方面的目的：一是公共住房仍属于公共所有，二是使用权有偿归属于依法获得居住权者。保障性住房的建设思想，必须从现行的“居有其屋”彻底转向“住有所居” 。任何社会成员，无论其是中高收入群体还是中低收入者，都只能通过自己的劳动获得私有产权的住房，而不能通过福利分配、政府权力运用或制度不当设计来免费获得，否则就是一种新的不公平。对于社会中低收入群体或特殊职业群体人员来说，政府有义务向其提供适当的住处，这种住处或可称为经济
13、适用房，但不是现行的“经济适用房” ，而是既经济又适用的住处，且须有偿、有限获得居住权。对于一部分确实没有能力支付这部分已经十分低廉的价金的社会成员来说，政府可以通过提供补贴的方法，通过其它辅助性的法律制度来完成“住有所居”的保障性住房目的，而不必通过直接向其提供一个具有私有产权的房屋。 （二）保障性住房要“如何保障” 在保障性住房的理解上，还必须正确理解“如何保障”即“如何实现住房保障”的问题。住房保障，至少有三条途径存在，即市场自力保障、社会互助保障和国家公力保障，但目前我们一般的理解仍只限定在国家公力保障上，即错误地把国家公力保障理解为“保障”的全部，忽略了本来可以深度开发和利用的其它途
14、径。 细分开来讲，所谓市场自力保障，是指开发商为吸引中低收入客户群体而投资建造的中小户型，通过市场力量调节需求关系。所谓社会互助保障，是一种互助合作模式，社会民间资本自愿组织、合力合作进行住房建设，或者由有条件的单位和组织投资建设中小型住宅，解决住房保障问题。所谓国家公力保障，则是国家或集体利用公共资源与公共资金，投资开发的中小户型商品房，主要用于针对中低收入家庭有偿租赁，租住者流动变化但房宅产权固定公有不得转让。 在目前情况下，我国的公共住宅建设与管理仍基本只能靠政府投入为主，公私合营为辅。这主要是因为，在当前商品房供求关系仍如此紧张，商品房利润仍比较高的情况下，资本投资主要流向这种高利润的
15、私有商品住宅领域，而不太会流向低利润的公共住宅。所以，在这里政府就要发挥补充市场盲区的作用，通过财政资金加大投放，把当前主要任务放到加大公营公共住宅的建设上，适当推进公私合营的公共住宅。在加大公共住宅建设过程中，必须取消经济适用房建设，或者说，如果不取消现行可私有化的经济适用房，那么也要重新思考经济适用房的法律角色与功能定位。经济适用房，当前的做法是以低廉的建筑成本来争取在出售时卖个“低价” ，让百姓能够承受的房价。但这种做法是不公平的，也是不合理的，它以全体社会成员的税收贡献作为投入资本，而只能惠及极少数社会成员，这显然是不公平的。并且，在这一“有利可图”的项目中，权力寻租现象就自然地十分严
16、重，富人居住经济适用房的怪现象层出不穷，这就必然地导致公共财政资金变相流失和浪费，进一步制造了更大的社会不公平。经济适用房，这个概念本身没有问题，其本意在于该类房源最大特征在于既经济实惠，又适合居住，且实用无华，但它本身并不必然指向公共住宅或政策性福利房，因为私人开发商同样可以建筑此类既经济又适用的中小户型商品房，又凭什么只有政府投资建设的此类房子才叫经济适用房呢？所以，若我们真地想正本清源，减少或杜绝经济适用房等福利性住宅建设与管理当中的腐败与不公平现象，就必须走两条路： 一是转变当前经济适用房的定位，将其重新归位到公共住宅上来，即产权公有、使用权有偿低价向社会中低收入群体与特殊职务群体提供
17、。二是直接取消政府对经济适用房的投资，将这块市场留给市场投资者去做，把属于市场的还给市场去处理。我们现有的保障性住房的制度设计或做法，确实会给我们带来很多的便利与好处。比如在官邸用房、教师流动用房等方面，我们就可以顺理成章地解决掉了，而不必再动用其它财政上的资金另行投资建设。 当然，这种做法，再配合程序的透明化、有效的进入、退出与监督机制，可以有效地防范权力腐败。我们政府主导下的保障性住房，最终目标是建立起一整套以廉租房为主体的公共住宅体系，以住房公积金与经济适用房为辅的社会保障性住房体系。只有建立以廉租房为主体的公共住宅体系，而不是建立一个以经济适用房为主体的私有化福利房体系，才有可能杜绝或
18、减缓权力腐败，同时也最大限度地发挥公共资源的效用，让真正有需要的中低收入家庭和特殊职业群体者的居住权得到保障。 总之，保障性住房应当是一种公共性质的住宅，而不能定位为一种可以私有化产权的、官方免费提供的午餐，因为保障性住房的投入主要是利用了全民或集体的公共资源，其所要保障的也只是居民的“住”而不是要保障居民的“有” 。居民要想拥有自己私有产权的住宅，就得靠自己的努力和劳动，而不能坐享社会福利，成为社会的负担。 在这个意义上，保障性住房主要还是一种公共性质的住宅，亦可称为公有房产，即国家所有（全民所有）或集体所有房产。 如果所投入的资金来源于公共财政，则在法律上应当属于公有产权而不可私有化。 正
19、因如此，在法律上，保障性住房之立法，不应该把焦点放在所有权问题上，而应当放在使用权上。所有权属于公共所有即国家所有或集体所有，任何人不可侵犯。只要解决了使用权问题，制订相应的使用与管理制度，即可化解居住权困局。这也一如恩格斯所讲， “有一点是肯定的，现在各大城市中有足够的住宅，只要合理使用，就可以立即帮助解决真正的住宅缺乏问题” 。 注释： 我国农村实行的是一户一宅的宅基地免费分配制度，因此基本不存在村民无处居住的问题，除非极少数极其贫困的人口，无法搭建其屋者。马克思曾经指出，城市住宅问题是“工业革命的急性病” ，是城市化带来的后果。马克思恩格斯文集（第二卷） （下）.人民出版社.1972.4
20、59-460. 何伟.国内外保障性住房比较.天津职业院校联合学报.2010（4）.17. 特殊职业群体，指岗位流动中的政府官员、教师等，因工作岗位流动需要而在异地任职的人。比如官邸、教师公寓等，目的在于让流动中的上述特殊职业人员有处可住，而非居者有其屋。 北京市将中低价位自住型改善型商品住房也视为保障性住房，这涉及到对“保障性住房”概念的理解。 事实上，社会资本与开发商也会参与保障性住房建设，他们会向社会提供一种小户型的、百姓能承受得起的小户型，以保障中低收入群体的基本居住条件。这其实也是一种保障房，而不只是政府所提供的经济适用房才叫保障房。这是一个概念上的澄清问题，必须认真对待。正确的概念用法，应当把政府所提供的保障房称为“公共住房”或“公营住宅” ，这样才便于区分开民间资本参与建设的保障型住房。 将保障性住房定位为商品住宅，突出其以价金、租金等形式体现出来的有偿性，而不同于农村集体成员的农民房，又因其为住宅，故又不同于商用房产。 毛泽东文集（第六卷）.人民出版社.1999.148. 本文所讨论的保障性住房，主要是指第三种即源于国家或集体组织
