1、附条件不起诉制度的司法适用与机制完善摘 要 新刑事诉讼法增设了附条件不起诉制度，彰显了对未成年人“教育、感化、挽救”的立法本意。但是附条件不起诉作为新的制度，在司法实践中缺乏配套机制保障运行，致使制度的优越性未能体现。本文主要通过探索附条件不起诉的司法适用以及社会调查、考察帮教、监督制约等机制的构建，以期完善附条件不起诉制度，更好地挽救失足未成年人。 关键词 附条件不起诉 适用条件 社会调查 考察帮教 监督制约 作者简介：陈肖旭，福清市人民检察院未检科。 中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）07-110-03 2012 年刑事诉讼法在未成年人刑事案件诉
2、讼程序中规定了附条件不起诉制度，这是起诉便宜主义的体现，也是对未成年人特殊保护的司法进步。但附条件不起诉作为新的制度，立法上存在缺陷且缺乏相应的司法解释和诉讼规则规范该制度的运行，造成适用条件不明确、监督考察不到位等问题。对此，检察机关应当结合办理未成年人案件的实践经验，整合社会资源，从司法适用以及社会调查机制、监督考察机制、制约监督机制等方面构建和完善附条件不起诉制度。 一、附条件不起诉的司法适用 根据刑事诉讼法第 271 条规定，附条件不起诉制度适用应当符合五项要件：1.主体要件为未成年人；2.罪质要件为刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪；3.刑罚要件为可能判处一年以下有期徒刑，符合
3、起诉条件；4.主观要件为必须满足认罪态度好、有悔罪表现；5.程序要件为听取公安机关、被害人的意见，并征得犯罪嫌疑人及其法定代理人同意。从立法层面上看， 刑事诉讼法对附条件不起诉的罪质要件与刑罚要件规定过于严苛。首先，附条件不起诉不能适用于危害公共安全的情节较轻的过失犯罪如危险驾驶罪以及破坏社会主义市场经济秩序的情节较轻的犯罪如非法经营罪，致使附条件不起诉适用存在失衡现象。其次，附条件不起诉适用的刑期范围为“一年以下有期徒刑” ，规定的刑期范围过小，不利于其功能正常发挥，好在该规定使用“可能”二字，给司法实践留有一定自由裁量的空间。 刑事诉讼法规定的不合理性，导致司法实践过程中附条件不起诉适用条
4、件较难把握，尤其表现在如何区别适用附条件不起诉与相对不起诉问题上。 最高人民检察院关于进一步加强未成年人刑事检察工作决定要求对于既可相对不起诉也可附条件不起诉的，优先适用相对不起诉。笔者认为，根据高检院决定精神，在选择适用附条件不起诉或相对不起诉过程中，应当充分考量以下两方面问题：一是罪质轻重。相对不起诉，诉或不诉不是待定的，不需要经过长期考察确定，其侧重的是对犯罪性质、犯罪情节以及是否能免除刑事处罚进行评价，对于罪质轻微的案件应当优先适用相对不起诉；附条件不起诉，诉或不诉是待定的，需要经过考察确定，其侧重的是对行为人悔罪表现进行评价，社会危害性并非首要考虑的因素，与相对不起诉相比，附条件不起
5、诉可以适用于罪质较重的犯罪案件，具体而言，法定刑在三年以下有期徒刑，但具有从重情节，不适宜直接适用相对不起诉的轻罪案件以及个别法定刑在三年以上五年以下有期徒刑，但犯罪情节较轻可能被判处三年以下有期徒刑案件，均可视具体情况适用附条件不起诉 。二是考察必要性。附条件不起诉与相对不起诉适用对象均为轻刑案件，部分轻刑案件罪质既符合附条件不起诉适用条件，也符合相对不起诉适用条件，针对此类案件，应当结合行为人罪质特征以及成长经历、社会背景、监护条件等因素来综合判断行为人再次违法可能性、修复受损法益可能性、科处义务裨益性等，进而评价是否对行为人有考察必要性。具有考察必要性，则适用附条件不起诉；不具有考察必要
6、性，则优先适用相对不起诉。在实践操作过程中，应当根据上述两个条件设定具体评估点，并依据各评估点具体情况综合判定是否适用附条件不起诉。 二、附条件不起诉的社会调查机制 社会调查的主要目的在于全面评估行为人的成长经历、犯罪原因、人身危险性、监护条件等情况。社会调查评估报告作为考量适用附条件不起诉的重要参考。因此，完善社会调查机制，保证社会调查评估报告专业性、科学性、中立性，有利于附条件不起诉制度的正确适用。 （一）社会调查主体 人民检察院刑事诉讼规则第四百八十六条规定，人民检察院开展社会调查，可以委托有关组织和机构进行。有关组织和机构作为第三方，在附条件不起诉制度具体实施过程中会形成严格有效的监督
7、制度。根据现有司法体制，司法行政机关负责社区矫正工作，从机构设置、人员配备等方面已经形成比较完整的体系，委托司法行政机关进行社会调查，可以节省司法成本，也可以保证社会调查的效率。需要强调的是，司法行政机关应当加强对社会调查人员进行专业化培训，并建立相应的激励机制和问责机制，保证社会调查评估的质量。 （二）社会调查流程 为了防止社会调查评估流于形式，确保社会调查评估质量，应当规范社会调查流程。首先，检察机关应当会同司法行政机关共同研究确定详实而有针对性的调查内容，包括行为人成长经历、道德素质、平时表现、犯罪原因、监护教育条件等等；其次，调查人员应当充分调取行为人社会背景材料，根据所调取材料，从心
8、理学、社会学角度深挖案件背后犯罪的深层次原因并分析考察必要性；再者，检察机关应当将社会调查评估报告视同证据材料进行全面审查，并充分听取行为人及其近亲属、辩护人的意见。 三、附条件不起诉的考察机制 附条件不起诉制度设立的目的是为了更好地教育、改造行为人，对行为人实行考察帮教是附条件不起诉的重要内容。因此，考察帮教体系是否完善决定附条件不起诉适用的效果。 刑事诉讼法 、 人民检察院刑事诉讼规则对附条件不起诉制度考察帮教主体、考察帮教期限、考察帮教内容等方面进行规定，但在司法实践过程中仍遇到诸多问题亟待解决。 （一）考察帮教主体 刑事诉讼法第二百七十二条规定，我国未成年人附条件不起诉制度规定考察帮教
9、主体是人民检察院。但是在司法实践过程中，承办未成年人案件检察人员自身诉讼业务负担繁重，若再要求其承担行为人附条件不起诉具体考察帮教工作，将导致检察人员怠于对行为人进行考察帮教，甚至怠于适用附条件不起诉。此外，考察帮教工作注重对行为人的教育帮扶，这些工作需要教育学、心理学、社会学等专业知识，仅由承办案件检察人员负责考察不能有效实现对行为人考察目的。对此， 人民检察院刑事诉讼规则第四百九十六条的规定，人民检察院可以会同行为人的监护人、所在学校、单位、居住地的村民委员会、居民委员会、未成年人保护组织等有关人员，定期对行为人进行考察、教育、实施跟踪帮教。但该规定并未改变检察机关作为考察帮教主体地位，且
10、未明确其他组织考察帮教的地位和职责，导致其他组织介入考察仅能根据检察机关要求，并不能独立进行监督考察。 为了解决立法与司法实践冲突，提高附条件不起诉考察帮教效率，促进附条件不起诉积极适用，应当参照社会调查制度，充分发挥司法行政部门在社区矫正工作中形成优势条件，立法赋予司法行政部门协助考察帮教的地位和职责。具体安排为：一是司法行政部门协助检察机关考察帮教行为人，包括制定考察帮教计划、与行为人的监护人以及学校、居住地的村民委员会、居民委员会等相关组织共同实施考察帮教计划并定期将考察帮教工作情况向检察人员反馈、考察期满后出具的考察帮教意见等；二是将考察帮教从诉讼工作中分离出来，指派熟悉未成年人心理特
11、点的检察人员专门负责考察帮教，包括与司法行政部门负责考察帮教人员共同确定考察帮教内容并及时沟通掌握司法行政部门考察帮教工作进展情况、及时跟踪了解行为人状况并积极开展思想教育工作、考察期满后对司法行政部门出具的考察帮教意见进行审查并出具审查意见等；三是上述考察帮教意见、审查意见交由负责诉讼工作的检察人员，经行为人及其近亲属、辩护人质证后，作为起诉或不起诉的依据。此外，为避免司法行政部门不加变通地以社区矫正方法对待被附条件不起诉行为人，司法行政部门应当建立未成年人观护制度，成立专门的未成年人观护队伍。 （二）考察帮教期限 根据刑事诉讼法规定，人民检察院作出附条件不起诉决定的，应当确定考验期。考验期
12、为六个月以上一年以下，从人民检察院作出附条件不起诉决定之日起计算。但在司法实践中，附条件不起诉考察期限内，会出现之前采取的取保候审期限届满情形，因此，有必要对附条件不起诉决定作出后取保候审适用问题进行探究。 1.附条件不起诉决定作出后，行为人之前被采取的取保候审是否需要解除。一种观点认为，附条件不起诉是终止诉讼的一种方式，类似于不起诉程序，并且附条件不起诉考察期内已经对行为人规定了相关限制，如果考验期内仍然沿用取保候审是对行为人双重剥夺。因此，附条件不起诉决定作出后，行为人之前被采取的取保候审应当解除。 笔者认为，附条件不起诉决定作出后，行为人之前被采取的取保候审不应当解除，理由为：第一，强制
13、措施是指司法机关为了保证刑事诉讼顺利进行，依法对犯罪嫌疑人、被告人人身自由进行限制或剥夺的强制性手段。强制措施适用于刑事诉讼过程中，取保候审也不例外。根据人民检察院诉讼规则第四百九十四条、第五百条、第五百零一条的规定，附条件不起诉决定作出后，未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人有异议的，人民检察院应当作出起诉的决定；未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人没有异议的，人民检察院根据具体考察情况，作出起诉或不起诉决定。因此，附条件不起诉制度实质上是暂缓起诉或不起诉制度，附条件不起诉适用并不意味着诉讼终止，诉讼未终止而解除取保候审不合法理。第二，取保候审与附条件不起诉考察帮教制度要求行为人遵守的规定有重合之处，附
14、条件不起诉决定作出后，继续对行为人采取取保候审强制措施，不会给行为人增加过多的负担。另外，公安机关利用侦察技术优势共同参与监督行为人，能够更好地监督考察行为人。第三，行为人违反取保候审规定所应承担被逮捕的法律后果，也能起到震摄作用，促进行为人更积极地配合考察帮教，改造自身。 2.附条件不起诉决定作出后，若继续采取取保候审强制措施，出现考察帮教期限内，取保候审期限届满情形应当如何处理。在司法实践中，处理上述问题有两种方式：第一种方式，通过缩短考察帮教期限，使考察帮教期限与取保候审期限同期届满；第二种方式，取保候审期限届满后，先行解除取保候审。笔者认为，第一种方式不合理，考察期限应当与行为人的罪行
15、、人身危险性相关，考察期限过短将导致考察不充分、不到位，考察期限设定失衡等情况；第二种方式不合法，诉讼尚未终止而解除取保候审不合法理，且考察期满后，检察机关决定提起公诉的，重新再采取强制措施无形当中增加诉累。对此，建议立法规定附条件不起诉考察期间不计入办案期限。首先，附条件不起诉制度实质上是暂缓起诉或不起诉制度，暂缓起诉或不起诉期间不计入办案期限具有可行性；其次， 刑事诉讼法对精神病鉴定期间不计入办案期限的规定为之提供立法依据。 （三）考察帮教内容 在实践过程中，对考察帮教内容的设置，往往不管案情，不管涉案行为人成长背景，对一切案件都机械照搬，且设置一些不必要考察帮教内容，致使对行为人帮教、改
16、造效果不佳。因此，有必要对帮教考察内容的设定进行规范。 1.设定原则。在设定考察帮教内容时，需要把握三个原则：一是适量原则，设定考察帮教内容应当控制好让行为人承担义务的质和量，所设定的考察内容行为人根本无法完成或者过于轻松地完成，均将使考察失去意义；二是区别原则，设定的考察帮教内容应当具有针对性，根据行为人成长经历、监护条件、犯罪原因、犯罪行为等情况为行为人“量身定做”具体的考察帮教内容；三是有益原则，设定考察帮教内容应当有益于行为人身心改造、成长进步，有益于考察期满后更好地学习、生活和工作，预防行为人重新犯罪。 2.具体内容设定。 人民检察院刑事诉讼规则第四百九十八条对设定考察帮教内容作了建
17、议性规定，主要分为四类：第一，教育改造类，即完成戒瘾治疗、心理辅导或者其他适当的处遇措施，接受相关教育；第二，公益补偿类，即向社区或者公益团体提供公益劳动；第三，私益修复类，即向被害人赔偿损失、赔礼道歉等；第四，行为规制类，即不得进入特定场所，与特定的人员会见或者通信，从事特定的活动，遵守其他保护被害人安全以及预防再犯的禁止性规定。笔者认为，设定考察帮教内容不应局限于上述规定，只要符合考察内容设定原则的，均可以予以设定。在考察实践中，可以与心理咨询室、技能培训学校、福利院、养老院、企业、街道社区等单位形成长期合作机制，建立系列未成年人考察帮教基地，提高考察帮教实效；也可以利用“学习雷锋日” 、
18、 “植树节” 、 “清明节” 、 “五一劳动节” 、 “五四青年节”等节日组织帮教活动，丰富考察帮教内容。 四、附条件不起诉的制约机制 最高人民检察院关于进一步加强未成年人刑事检察工作决定要求在办理未成年人犯罪案件过程中依法积极适用附条件不起诉。因此，司法人员在遵循现有法律框架、法律规定的前提下，要大胆地适用附条件不起诉，探索合理有效的附条件不起诉制度。鉴于附条件不起诉适用的范围较广，为了防止司法权力滥用，有必要完善制约机制，保障附条件不起诉制度健康运行。 （一）异议和救济制度 刑事诉讼法规定，人民检察院在作出附条件不起诉决定以前，应当听取公安机关、被害人意见。对附条件不起诉决定，公安机关可以
19、要求复议、提请复核，被害人可以申诉。未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对人民检察院决定附条件不起诉有异议，人民检察院应当作出起诉决定。需要强调的是，附条件不起诉适用过程中在注重保护行为人的同时，也要充分考量被害人利益和意愿，特别是双方当事人矛盾激烈的案件，在未赔偿被害人损失并取得被害人谅解情况下，对行为人作附条件不起诉决定，容易引起涉检申诉、上访，执法效果将大打折扣。 （二）听证制度 在附条件不起诉制度中设置听证程序有利于附条件不起诉适用公开透明，具有可行性和必要性。构建附条件不起诉听证程序，应当明确两个问题。 1.邀请参与听证人员。第一，邀请行为人的监护人以及所在学校或单位、居住地的村委会或居民
20、委员会、司法行政部门等单位或组织的代表参与听证。结合当前司法实践，附条件不起诉考察帮教工作需要上述单位或组织共同配合实施，邀请上述单位或组织代表参与听证，共同探讨帮教、挽救行为人措施，有利于考察帮教工作更好地开展。第二，邀请人大代表、政协委员、人民监督员参与听证，认真听取与会代表意见，接受与会代表监督，确保适用适用附条件不起诉公正性。 2.听证会议召开时间。听证会议是在附条件不起诉决定之前还是附条件不起诉决定并且考察期满后召开问题。设置听证程序的主要目的是听取与会人员对行为人是否适用附条件不起诉的意见。如果在考察期满后召开听证会议，参与听证人员若提出不适用不起诉意见，将使检察机关处于两难境地，也使行为人履行的考察义务成为“额外”处罚。因此，应当在附条件不起诉决定前召开听证会。 （三）社会调查评估、考察帮教意见 如上文所述，社会调查评估报告作为考量启动附条件不起诉的重要参考；考察帮教意见作为附条件不起诉考察期满后，决定起诉或不起诉的依据。社会调查评估、考察帮教意见均由作为第三方的司法行政部门出具，对附条件不起诉适用起制约作用。 五、结语
