论实质公平原则对中美投资协定的适用.doc

1、论实质公平原则对中美投资协定的适用摘要：分析了国际经济法基本原则中的实质公平原则的理论内涵，对实质公平原则适用于中美双边投资协定的依据进行了梳理，提出了实质公平原则在中美双边投资协定适用的整体设想和具体建议。中国应以“实质公平”为宗旨和根本原则，对固有的“公平公正待遇”进行完善；以实质公平原则为宗旨对国民待遇和最惠国待遇进行修正；强调发展中国家在公共利益方面的例外规定；强调对国有企业中涉及国计民生的经济实体和产业区划，要进行纵横交错拉网式的负面清单的条约保留并给予较长的过渡期；侧重加强对金融服务业的整体产业之核心利益的坚决维护；在最惠国待遇和国民待遇条款项下适时植入“同等技术的产品质量条款”和

2、“相同标准的售后服务条款” ；例外规定中突出共同但有差别责任的环境保护条款和劳工保护条款的细化；负面清单的列举一定要谨慎，充分考虑民族利益，生存权和发展权是国民的根本人权；其他未尽事项，适用兜底性条款，并以明显违背实质公平原则为标准或门槛。 关键词：中美投资协定；准入前国民待遇；国际经济新秩序；最惠国待遇 DOI：1013939/jcnkizgsc201613041 中国与美国之间的双边投资协定（Bilateral Investment Treaty，BIT）至今尚未签订。作为世界贸易组织的成员方，中国的经济发展迅速，已经成为世界上最大的发展中国家，而“二战”以来，美国一直是世界上经济军事实力

3、都是最大的发达国家。中美两国都是对方在国际贸易和跨国投资领域的重大利益攸关方，为此，中美两国进行了多达十九次的双边投资协定的谈判，以及前后七次的中美战略与经济对话。由于二者分属于截然不同的政治体制，分别代表了各自国家的经济利益，达成最终的投资条约实属不易，但也并非没有可能。美国早在 2004 年再次出台了双边投资保护协定的范本，并于 2012 年进行了部分的修订。这个最新范本最大限度地发挥着维护跨国投资者的至高的保护标准，而作为世界上最大的投资来源国的美国也从这个自己制定的新范本中获益日多。只有双方真正本着合作共赢的目的，按照“实质公平”原则的要求，在真正对等的投资环境和谈判条件下，真诚磋商，

4、达成符合两国根本利益的双边投资条约，必将指日可待。 一、实质公平原则的理论内涵 实质公平原则的理论内涵从以下三个方面进行分析。 （一）国际经济法基本原则是中美 BIT 之间适用实质公平原则的法理渊源 姚梅镇教授认为， “经济主权和国家对自然资源永久主权的原则；平等互利原则；国际经济合作与发展原则。 ”张晓东教授指出，“国家主权和对其自然资源永久主权的原则；公平互利原则；国际合作原则；履行国际义务原则。 ”陈安教授认为， “经济主权原则；公平互利原则；全球合作原则；有约必守原则。 ”余劲松教授认为， “国家经济主权原则；公平互利原则；国际合作以谋发展原则。 ”王传丽教授认为， “可持续发展原则；

5、国家对天然财富与资源的永久主权原则；经济合作共谋发展原则；公平互利原则。 ”通过对上述五位教授的观点对比分析和归纳总结，不难发现，上述专家教授的观点中绝大多数都提出了一个应该在国际经济法领域普遍适用的“公平互利原则” ，这也是本文赖以提出实质公平原则的法理渊源。很显然，上述教授学者们提出的“公平互利原则”中的“公平”二字，其本意就是指“实质公平” 。这里的实质公平，本身就包含了一层“发达国家对发展中国家进行普遍优惠式的照顾”的含义，这是符合基本逻辑思维的推断。 （二）起跑线理论 根据陈安教授的观点，发达国家与发展中国家在国际投资领域的竞争，客观上存在综合实力的差异，强弱分明，利益分明，客观上处

6、于不同的起点。这就如同二者在赛跑，如果把国际投资自由化看成一个整体，那么，发达国家与发展中国家在这个环境中进行的跨国投资活动，就像在一个活生生的用来赛跑的运动场，必须为发达国家和发展中国家划定不同的起跑线，才能确保赛跑活动的实质公平，才能体现参与者之间的竞赛正义和竞赛价值。也就是说，让已经具备很大经济基础的发达国家，在跑道里占据了先天性的里面环道的优势位置，而发展中国家却因为综合实力的差异，只能站在跑道的外环位置，必须给处在跑道外环位置的发展中国家提供额外的照顾，既是把他们的起跑线设置在内环发达国家的前方适当的距离，这样才能真正达到公平竞争的目的和效果。这些起跑线，体现到国际投资法的领域，既是

7、本文倡导的“实质公平原则” 。最近几年在国际环境法领域普遍推行的“共同但有差别的责任” ，既是在发达国家与发展中国家间适用实质公平原则的明证。 （三）实质公平原则的内涵 本文的实质公平原则具体含义包括以下内容。一是发达国家对发展中国家实行单方面给惠且不用还惠的“普惠制”原则；二是发展中国家执行双边投资协定等法律应有较长的过渡期；三是对发展中国家应设置更多“额外的优惠”与“例外规定” ，即规定共同但有差别的权利义务；四是发展中国家就互惠可不严格援引“非歧视”原则；五是在国际经济合作的各个领域，发达国家应该给发展中国家提供有利的外部条件；六是在促进发展中国家取得现代科学技术时，要有利于促进发展中国

8、家的技术转让和建立本国技术，并按照适合发展中国家的经济方式进行。 上面的对实质公平原则的释义，可以用简单的话概括为：非对等的优惠制；较长的过渡期；更多的例外规定；非严格的非歧视原则；更有利的外部合作条件；更有利的技术转让和发展方式。另外，具体到狭义的国际投资法领域，这几个层面的意思具体解释为：更加全面的对来自发展中国家投资者的保护（对来自发达国家的投资者适用非完整的国民待遇和最惠国待遇） ；对来自发达国家的投资者在关键产业或者部门在市场开放方面应有较长的过渡期；涉及发展中国家公共利益方面，应有更多的例外规定；涉及发展中国家的基本人权（主要包括公民的生存权和发展权）方面，不适用非歧视原则；进行国

9、际经济合作时要创造更加有利于发展中国家的国际环境；帮助发展中国家取得国际最新技术，并建立适合自己的发展模式和增长方式。 二、实质公平原则适用于中美双边投资协定的依据 本部分从以下三个方面进行分析。 （一）联合国各国经济权利和义务宪章 该宪章被国际社会公认为联合国的“经济宪章” （以后称为经济宪章）。该宪章的重要性显然高于其他的双边投资协定或者多边投资条约和区域性投资协议。在联合国的经济宪章中，随处可见十分具体而明确的很多条款都对发达国家给予发展中国家的照顾性优惠待遇进行了规定。 经济宪章的序言中规定：“（a）所有国家都达到较普遍的繁荣，各国人民都达到较高的生活水平， （b）由整个国际社会促进所

10、有国家特别是发展中国家的经济和社会发展， （c）鼓励各国，不论其政治、经济或社会制度如何，在对所有愿意履行本宪章义务的爱好和平国家都是公平互利的基础上，进行经济、贸易、科学和技术领域的合作， （d）克服发展中国家经济发展道路上的主要障碍， （e）加速发展中国家的经济增长，以弥合发展中国家和发达国家之间的经济差距，要照顾到发展中国家在发展方面公认的差异和它们的特殊需要；决心在严格尊重每个国家主权平等的前提下，并通过整个国际社会的合作，促进集体经济安全以谋发展，特别是发展中国家的发展。 ” 经济宪章的正文部分规定：“第一章 国际经济关系的基本原则（b）所有国家主权平等；（e）公平互利。第二章 第八

11、条 各国应进行合作，以促进较为公平合理的国际经济关系，并在一个均衡的世界经济的意义上鼓励结构变革，要符合所有国家特别是发展中国家的需要和利益，并为此目的采取适当的措施。第十三条 所有国家都应促进国际间的科学和技术合作与技术转让，特别是，应促进发展中国家取得现代科学和技术的成果、转让技术以及为了发展中国家的利益而创造本国技术，其方式和程序要符合其经济与需要。所有国家都应在研究方面进行合作，以期进一步订定为国际间所接受的关于技术转让的准则或规章，要充分顾到发展中国家的利益。第十八条 发达国家应当向发展中国家施行、改进和扩大普遍的、非互惠的和非歧视的关税优惠制度。发达国家还应认真考虑在可行和适当的领

12、域内，并以给予特别和较为有利的待遇的方式，采取其他区别对待的措施，以满足发展中国家的贸易和发展需要。发达国家在其国际经济关系中，对于由普遍关税优惠和其他有利于发展中国家的普遍协议的区别对待的措施所增进的发展中国家民族经济的发展，应尽力避免采取有消极作用的措施。第十九条 为了加速发展中国家的经济增长，弥合发达国家和发展中国家之间的经济差距起见，发达国家在国际经济合作可行的领域内应给予发展中国家普遍优惠的、非互惠的和非歧视的待遇。第二十四条 所有国家有义务在其相互间的经济关系中考虑到其他国家的利益。特别是所有国家应避免损害发展中国家的利益。第二十六条 所有国家有义务宽容相待，和平相处，并为经济和社

13、会制度不同的各国间的贸易提供便利。国际贸易的进行应不妨碍有利于发展中国家的普遍的、非歧视的和非互惠的优惠待遇，并应以公平互利和交换最惠国待遇为基础。 ” 以上可以很明显地看出联合国的经济宪章对本文提出的实质公平原则给予了有力的支持，明确而又具体，全面而又有很强的说服力，并回答了本文关于实质公平原则的各个分项内涵的渊源。 （二） 建立国际经济新秩序宣言 该宣言于 1974 年 5 月 1 日在联合国大会第 2229 次会议通过。这个宣言十分彻底、十分明确地规定了发达国家对发展中国家的照顾性优惠；例如：“第四条（14）开展国际经济合作的一切领域中，只要可行，就对发展中国家给予特惠的和非互惠的待遇。

14、 （16）使发展中国家具有获得现代科学技术成就的方便途径，并且按照适合其本国经济状况的方式和程序，促进有利于发展中国家的技术转让以及本国技术的创建事宜。（19）通过单独的和集体的行动，在经济、贸易、财政以及技术等方面加强各发展中国家之间的相互合作。这种合作主要是在给予特惠待遇的基础上开展的。 ”B11 这个宣言近乎完美地诠释了本文提出的实质公平原则的含义。 （三） 建立国际经济新秩序行动纲领 该行动纲领于 1974 年 5 月 1 日由联合国大会第 2229 次会议通过。为了落实建立国际经济新秩序宣言的顺利执行由联合国大会通过的规范性文件。这个行动纲领从头至尾都表明了联合国对发达国家无偿援助发

15、展中国家以及对发展中国家提供非还惠的特惠待遇的态度和要求。 该行动纲领的正文部分 “3 工业化 （4）国际社会应当在发达国家和各种国际机构的协助下，继续实行和进一步推广各种业务培训性的技术援助方案，其中包括根据特殊的开发需要，对发展中国家本国的人才加以专业训练，提高其管理能力。4 技术转让 （1）制订一套关于技术转让的国际性行动准则，这种准则应当符合发展中国家当前的需要和条件。（2）按照改善了的条件提供现代技术，并使这种技术因地制宜地适合于发展中国家具体的经济、社会和生态条件，适合于这些国家的不同发展阶段。 （3）大力扩大发达国家对发展中国家的援助范围，帮助发展中国家实现各种研究计划和开发计划

16、，并创建切合需要的本地技术。5 对跨国公司活动的管制和监督 （1）对跨国公司在东道国境内的各种活动加以管束，取消各种限制性的商业惯例，以顺应发展中国家本国的发展计划和发展目标。在这方面，必要时应当促进重新审议和修改过去签订的协议。 （2）按照公平和优惠条件向发展中国家提供各种援助，转让技术和传授管理技能。 （3）对跨国公司把经营赢得的利润汇回本国的行动加以管制，并照顾到一切有关方面的合法权益。 （4）促进跨国公司把所得利润在发展中国家里进行再投资。 ”B12 这个行动纲领更加细化了上面那个建立国际经济新秩序宣言的条款，以及对其在各个方面和领域的落实提出了原则性和规章性的规定。也就是说发达国家对

17、发展中国家的不用还惠的普惠制或者特惠制，在这个纲领里面得到了全面详细的释义，而这些，也完全符合本文倡导的实质公平原则的内容要求。 三、实质公平原则在中美双边投资协定适用的整体设想和具体建议 实质公平原则在中美双边投资协定适用的整体设想和具体建议有以下九个方面。 （一）中国应以“实质公平”为宗旨和根本原则，对固有的“公平公正待遇”进行完善 对公平公正待遇的措辞不一致且概念模糊。在我国对外签订的双边投资协定中有关公平公正待遇的条款措施有好几个版本，尽管在中文的解释中，这些不同称呼的名字，它们的含义基本是一致的，但是，翻译成英文以后，会有些许的差别，极容易造成外商对我们投资政策的误解。另外，在具体的

18、双边投资协定的条款中，对公平公正待遇的表述过于笼统，大部分中外的 BITs 都没有对公平公正条款进行详细的解释，只是用简单的概括性的语言描述之。例如这样的语句比较常见“任何缔约方都应当给予另一缔约方的投资者在东道国领土内进行投资的公平公正待遇” ，此处也没有对公平公正待遇进行必要的解释或者限定。又如比较好一点点的表述“缔约方对外来投资者的经营、管理、维持、适用、享受和处分其投资不进行任何不合理或者歧视性的约束和损害” ，这样的条款比较少见，尽管对公平公正待遇进行了稍加明确，但是，仍然没有把这个待遇的最准确的内涵描述清楚，更不要说如何利用该待遇来维护本国的根本利益了。 （二）以实质公平原则为宗旨

19、对国民待遇和最惠国待遇进行修正 这个方面，要以实质公平原则为宗旨积极应对美国双边投资协定2012 年范本的修改，提出中国的应对策略或者属于自己的核心条款。 1 关于“准入前国民待遇”之修正策略 从 2015 年的中美双边投资协定谈判的结果来看，中国政府基本上接受了美国提出的“准入前国民待遇加负面清单”的模式，但是在未来的中美之间的双边投资协定中，在国民待遇条款中，必须规定一款如此字样的内容：“凡是负面清单不能穷尽的行业或者产业乃至一个企业，由东道国政府主管部门负责统计和提供，并报投资者母国主管部门备案。 ”这个条款本文称之为“负面清单的未完待续条款”以及与之相关的“定期更新条款” “人大预批制

20、度” ，设计这样的条款也是充分吸取了 WTO 的“稀土案”和“九种资源案”的血的教训。 2 关于国有企业条款之修正策略 凡是有关国有企业的条款，一般都是发达国家专门制定的为了对付发展中国家的国有大型企业的政府垄断行为而设置的规则。在这个方面，如果在未来的中美双边投资协定达成合意，在相关的国有企业条款项下，必须植入一个“基本人权的安全例外”条款。也就是说，在发展中国家的大型国有企业，例如中国的中石油、中石化、中国移动、中国联通、中国电信、国电集团、中交集团、中远集团、中投集团等。这些国有大型企业，有的称之为央企，它们每年赚取的利润必须按照一定的比例上缴国家财政，也是发展中国家的国民经济支柱产业。

21、这些大型企业的根基一旦动摇，则就会直接影响到中央政府的统治秩序和社会稳定，同时具体到这些企业的员工的切身利益也会受到影响，全国人民中的很大部分也会受到影响，这就是说，中国的基本人权受到了侵害。发展中国家的一些行业或产业，不允许外商投资者介入。 3 关于最惠国待遇的修正策略 针对最惠国待遇也需要制定相应的策略性条款，来有效约束最惠国待遇的滥用。例如，禁止它适用于争端解决程序，在区域贸易、自贸区成员待遇、国际避税协定、区域联盟、关税联盟等领域，必须实行对 BIT最惠国待遇的例外。因为最惠国待遇天生具有“多边自动传导效应” ，所以，对某些领域和行业，或者党中央的重大部署，以及与第三国签订的关键性协议等，都必须实行最惠国待遇的例外。 （三）强调发展中国家在公共利益方面的例外规定