1、1刍议私分国有资产罪的若干问题私分国有资产罪，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。所谓以单位名义，是指由单位领导班子集体决策或者由单位负责人决定并由直接责任人员经手实施，公开或半公开地以单位分红、单位发奖金、单位下发的节日慰问费等名义所进行的活动。一、单位私分“小金库”行为的认定私设“小金库” ，就是在财务部门的财会出纳之外，不受财务监控，私自收取保存和开支的经费。 “小金库”都是通过不正当、不合法渠道聚敛形成的，常见的来源一是预算外收入不入账；二是擅自处理公物器材后的款项不上交；三是截留挪用应下拨经费；四是单位以
2、经费紧张等名义向有关企业、事业单位索要的“赞助费” ；五是单位隐瞒、截留应当上交国家的利润、行政收费或其他收入；六是单位虚报冒领、骗取国家财政拨款或补贴，等等。对于私分“小金库”资金如何定性处理，学界主要有违反财经纪律但不构成犯罪、构成贪污罪与构成私分国有资产罪等几种意见。笔者认为，对于单位私分“小金库”的行为，除不符合 10 万元“数额较大”的情形外，应一律以私分国有资产罪论罪处罚。主要理由是：（1） “小金库”内的资金均属违规资金。国务院及各部委曾三令五2申发布有关制止“小金库”行为，例如 1989 年 11 月国务院发布的关于清理检查“小金库”的通知中规定：所有机关、团体、企业和事业单位
3、，凡侵占、截留国家和单位的收入，化大公为小公、化公为私，未在本单位财务会计部门列收列支、私存私放的各项资金，均属“小金库” ，都要进行清理和检查。（2）私分“小金库”资金应以私分国有资产罪论处。依据 1999 年最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行） ，涉嫌私分国有资产，累计数额在 10 万元以上的，应予立案。1995 年财政部、审计署和中国人民银行关于清理检查“小金库”的具体规定中指出：对私设“小金库”行为情节严重、必须追究单位领导人和直接责任人党纪、政纪责任的，交由纪检监察部门处理；触犯刑律的，移交司法机关处理。二、自然人不能成为本罪的主体私分国有资产罪的主
4、体是单位，自然人不能成为本罪的主体。关于本罪的主体是自然人还是单位，通常有两种意见，一种意见认为，本罪是自然人犯罪而不是单位犯罪，集体私分国有资产罪虽然是经集体研究决定或负责人员决定实施的犯罪，具有单位犯罪的某些特点，但是这种犯罪并不是为单位整体谋取非法利益，而是为单位个体谋取非法利益，也就是说，它是一种自然人以单位的名义，为个人（不限于本人）非法占有国有资产而实施的犯罪，与谋利性是单位犯罪的必备条件不相符合。因此，刑法只规定对自然人追究刑事责任，而没有对单位规定处罚。另一种意见认为，本罪是单位犯罪，而不是自然人犯罪。笔者赞同第二种3意见，理由是：第一，刑法第三百九十六条规定：“国家机关、国有
5、公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产私分给个人，”这就说明，集体私分国有资产罪的主体是特殊主体，即国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，个人不能独立构成本罪。第二，谋利性不是单位犯罪的必备条件，不可否认，单位犯罪一般是为了谋取单位的非法利益，但并不是所有的单位犯罪都是为了谋取本单位的利益，从修订后的刑法看，有些单位犯罪其主观上不要求谋取利益，如单位非法出借枪支罪等。第三，从单位犯罪处罚原则的规定看，刑法第三十一条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定” 。这就是说，如果刑
6、法分则和其他它法律规定单位不适用两罚原则的，就不能对单位判处罚金，而只能追究单位有关责任人员的刑事责任。第四，从私分国有资产罪的主观目的来看，是以单位名义，以单位分配的形式将国有资产分发给个人，而不是为单位整体谋取利益，故并不要求对单位判处罚金。第五，经集体研究决定或者由负责人决定后实施犯罪行为是构成本罪的根本特征。三、分支机构或内设部门能否成为本罪的主体单位的分支机构或内设部门能否成为本罪的主体。实践中常常发生单位的分支机构或内设部门私分国有资产的行为，对此行为的定性，有的认为根据刑法第三百九十六条的规定，私分国有资产罪的犯罪主体必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，而上述单位
7、内部设立的科、室等机构是单位的职能部门，无可以自由支配的国有资产，4不能成为本罪的主体。其中一种观点认为，这种私分国有资产的行为应认定为个人行为，应以贪污罪追究个人的刑事责任。另一种种观点认为，分支机构、内设部门私分国有资产的行为在客观上表现为全部人员或大部分人员分到了款物，而且在内部具有公开性，这些特征不符合贪污罪的客观表现，根据罪刑法定原则，对此行为不宜以犯罪论处。上述两种观点过于机械地理解了单位的概念。中国刑法规定的单位犯罪并不要求单位必须具有法人资格，不具有法人资格的组织也可以构成单位犯罪。所谓单位就是依法成立的一种组织，也包括该组织依法成立的分支机构和内设部门。 全国法院审理金融犯罪
8、案件工作座谈会纪要（最高人民法院 2001 年 1 月 21 日发布）中规定：“以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理。 ”从该纪要的精神可以看出，单位的分支机构、内设部门是可以构成单位犯罪主体的。该纪要对单位犯罪的本质认识是：只要某组织以自己名义实施犯罪行为，并且犯罪所得归该组织所有的，也就是说不是归某个人或某几个人所有的，应当认定为单位犯罪。单位分支机构、内设部门按照一定程序私分国有资产给部门内部人员，完全符合
9、这一本质要求。综上，对单位分支机构或内设部门私分国有资产的行为，应以私分国有资产罪追究刑事责任。同时，这种观点符合立法本意，本罪的立法本意就是为了避免国有资产的流失，重点打击那些损公肥私、集体私分国有资产的行为，否则仅靠党纪、政纪处分，就会造成5一些法人的分支机构及个别人员钻国家法律空子，加剧国有资产的流失。再说，立法者之所以规定单位犯罪，不称其为法人犯罪，也是为了能包括不具有法人资格的有关组织的犯罪行为。四、直接负责的主管人员的认定关于“直接负责的主管人员”及“其他直接责任人员”的认定。所谓直接负责的主管人员，必须是在该犯罪活动中有主要决策责任的国有单位负责人或其他领导人员，具体应包括：（1
10、）直接作出私分决定的单位负责人；（2）直接作出私分决定的单位分管领导；（3）参与集体研究并同意研究决定的领导；（4）具体指挥私分行为的领导。所谓其他直接责任人员，是指除直接负责的主管人员外，其他对该类犯罪行为负有责任的人员，也就是单位犯罪行为的直接实施或协助实施者。包括：（1）提出私分建议并具体策划私分行为的人员；（2）具体组织实施私分行为的人员。刑法规定私分国有资产的行为首先必须是违反国家规定的行为，但对于它违反的是哪些国家规定，并无明确列举，也没有任何司法解释予以说明。因此，理论界和司法实践中对“违反国家规定”的解释莫衷一是。一种观点提出：所谓“违反国家规定” ，即违反全国人民代表大会及其
11、常务委员会制定的法律、国务院及有关部门制定的法规、规章中关于国有资产管理、使用、处理等方面的规定。另一种观点认为：“违反国家规定” ，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，6国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。我们同意第二种观点。很明显第二种观点的范围要明显大于第一种观点，第一种观点仅从私分国有资产罪所侵犯的犯罪对象角度来分析其行为违反的国家规定，没有考虑到本罪的犯罪手段可能是多种多样的，其客观行为经常会触及国家其他法律或政策规定，不应把范围局限于有关国有资产方面的法律法规，而应包括所有法律、法规、规章、制度。另外， “违反国家规定” ，是否包括地方性法律、法规、规章、制度，在实践中也有争议。根据宪法规定，地方可以根据国家颁布的法律、法规、规章、制度，结合本地方实际情况，制定地方性法律、法规、规章、制度。我们认为只要地方性法律、法规、规章、制度不与国家颁布的原则相抵触，并经过国家权力机关认可登记的，就可以作为私分国有资产罪客观行为的认定依据，否则不能作为认定依据。
