1、人格权商品化的认定与法律规制摘 要 随着社会经济的发展，传统的人格权制度已经不能调整商业价值日益凸显的部分人格权，只有对人格权商品化进行准确的认定，完善现有的人格权法，进一步扩充人格权制度，才能实现对人格权商品化的全面保护。人格权商品化属于人格权体系范畴，应注重其存在的商业利益，在人格权框架内对其进行认定和规制，有利于维持我国现有法律体系的规范化和清晰化，有利于在司法活动中的推行与实践，同时也使人格权商品化符合人格权发展趋势的潮流。 关键词 人格权 商品化 法律规制 认定 作者简介：李景义，东北林业大学文法学院院长，法学博士，教授，硕士生导师，研究方向：民商法；乔佳，东北林业大学 2013 级
2、民商法研究生，研究方向：民商法。 中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）02-287-02 一、人格权商品化的概念和性质 （一）人格权商品化的概念 20 世纪 60 年代，从英文“merchandising”翻译得到的“商品化”这一概念被日本学者引入日本，20 世纪 80 年代末传入我国。其最初被应用于商业活动中，是指将著名人物的形象或姓名、虚拟人物或动物的形象或名称使用在商品或者服务上，从而吸引顾客，增强商品购买力的商业活动。本文所探讨的商品化是法学领域的概念，指的是对特定的权利要素进行商业性使用和二次开发利用的过程。 （二）人格权商品化的性质 关
3、于人格权商品化的性质这一问题，学界尚未形成统一的观点，代表性观点有四种：财产权说认为，人格权商品化主要是对人格权中比较重要的商业性价值或财产权益进行保护，与人格权的基本框架相离甚远，更接近于对一种财产权利的保护；新型知识产权说认为，人格权商品化的客体在本质上是一种无形财产，调整的是以特殊的知识产品为载体的形象利益的归属关系，因此人格权商品化应该是一种新型知识产权；商事人格权说认为，在一般人格权利益之外存在一种相对独立的人格权利益，这种包含经济利益在内的人格利益逐步发展成为同时包含人格权属性和经济利益的用以维护商事人格利益的商事人格权；新型人格权说认为，随着经济社会的高速发展，传统的人格权法在保
4、护人格利益方面出现越来越多的漏洞，无法满足市场经济发展的需求，从而产生新型的人格权对其进行规范和调整。 人格权商品化实质上体现的是标表型人格权为主的人格权权能，应当在人格权制度框架内对其进行认定和规制，同时应该区别于传统人格权，应注重其存在的商业利益，建立更全面的保护措施，对其进行完备的保护，逐步推进对人格权保护体系的完善。 二、人格权商品化的主体 如前文所述，人格权商品化仍属于人格权，是人格权范畴内权能扩张的体现。因此，人格权的主体就是人格权商品化的主体。由于人格权商品化可转让的性质，其权利主体包括两个部分： 1.原始取得的权利主体，此类权利主体是根据法律的赋予，享有商品化人格权的本人。 2
5、.继受取得的权利主体，此类权利主体取得的权利是经过原权利人授权而取得权利的，其应当在原权利人的授权的范围内行使权利。 根据我国民法通则第 99 条、第 100 条规定可以看出，人格权商品化的主体主要为自然人，而且着重维护自然人的个体人格利益。随着社会的发展，文化水平的提高，现实生活中出现的大量的自然人组成的团队组合，如“筷子兄弟” 、 “凤凰传奇” 、 “EXO”等，这些组合以团队为单位统一使用团队名称，在各自肖像的基础上形成集体肖像。这种以特殊形式存在的权利主体不属于民法通则中规定的人格权主体，对其团队名称和集体肖像的保护没有具体的法律依据，阻碍在司法实践中相关问题的解决。 三、人格权商品化
6、的法律规制 （一）承认部分人格权的可转让性与可继承性 传统人格权理论强调人格权的专属性和非财产性，不得转让、抛弃、继承。但随着商品交易活动日益频繁和大众媒体、商业广告的广泛发展，人格权理论中的人格利益的内容发生改变，除了原本的精神利益，在社会交往中还逐渐展现出了一种特有的财产性利益。在商业活动中完善对商品化人格权的法律保护，有利于更充分地保护当事人的合法权益，提高市场主体之间交易的积极性，激活市场经济的进一步发展。 （二）对人格权商品化的合理限制 权利必须建基于一定的社会责任，在权利与责任不能同时存在的情况下，法律将会采取一定的方式限制权利，从而敦促人们对社会责任的主动承担。人格权商品化是在人
7、格权制度之外的创新性发展，是对传统领域的突破，应当对人格权商品化进行明确的权利限制，防止权利的滥用，确保实现公众权利。 1.公序良俗的限制：根据我国民法通则第 6 条的规定，公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称，公共秩序是存在于法律系统内部的价值体系，善良风俗是存在于法律以外的伦理秩序，是规制人类生活的伦理道德标准的底线。 2.合理使用的限制：合理使用是知识产权法中的一项重要制度，是指按照法律规定，无需征得著作权人同意而无偿使用他人已发表的行为。合理使用的制度是从社会本位的角度出发，以牺牲权利主体一部分合法权益来满足公共利益的需要，达到个体与社会之间的利益平衡，这一制度同样适用于人格权商品化。
8、3.权利穷竭原则的限制：权利穷竭原则是知识产权法中一项重要的基本原则，是指权利人或经其授权的人，将其知识产权产品第一次投放市场后，即不再享有对其进一步控制的权利。这一原则是对权利人权利行使的限制，解决权利人对权利的独占性与商业流通性之间的矛盾，平衡私人利益与社会利益，避免过度垄断。 在人格权商品化领域中，同样适用权利穷竭原则，在经权利人授权而将其人格标识利用于商品上之后，若对商品的进一步使用需要相同的商品化要素，均无须授权。在人格权商品化中适用权利穷竭原则，有利于保护权利人利用其自身人格标识去创造商业价值的权利，同时防止权利人利用其人格标识无限制地垄断商品流通，保障市场交易的安全与公平，最终实
9、现公共利益。 四、完善人格权商品化的保障制度 “有权利，必有救济”是由罗马流传至今的法谚，同时也充分表达现代权利救济思想。随着社会经济的进一步发展，大众传媒的日益普遍，对人格权中经济价值的商业利用日益增多，对权利人权利侵害的方式日趋多样，后果日趋严重。应当规范对人格权商品化侵权行为的认定，明确和完善人格权商品化侵权救济途径。 （一）人格权商品化侵权行为的认定 1.人格权商品化侵权的归责原则：理论界关于人格权商品化侵权的归责原则，存在两种截然不同的观点。有些学者认为应当采取过错责任原则，行为人存在的过错是确定其侵权行为的构成要件和基础元素，也是确定其责任范围的依据。这是民事侵权责任最基本的一项归
10、责原则，坚持无过错无责任的准则，有利于保障商业活动的顺利进展，最大程度地鼓励经济利益的适用，限制权利人的权利滥用。有些学者认为应当采取无过错责任原则，即不论主观有无过错，只要未经授权，擅自对他人的人格标识进行商业化利用，就应当承担相应的责任。持此观点的学者认为，只有适用无过错责任原则，才能从根本上阻止侵权行为的发生，才能真正地保护权利人的人格利益。 2.人格权商品化侵权行为的构成要件：如前所述，根据对人格权商品化侵权行为适用过错推定归责原则，其侵权行为的构成要件包括：（1）行为的违法性，即行为人对权利人的人格标识进行商业化利用，但并未经权利人许可或者无法律依据；（2）损害结果的发生，即行为人擅
11、自使用的行为造成了权利人合法权益的损害，包括现实的损失和潜在的损失；（3）行为违法性与损害结果之间具有因果关系，即行为人侵害权利人人格利益的行为是造成权利人人格利益遭受损害的原因；（4）主观上存在过错，即由行为人提出其实施的侵害权利人人格利益的行为的合法性依据，否则推定其在主观上存在过错；（5）达到足以误导公众的程度，权利人的人格标识被商品化利用的前提是具有良好的公众效应，消费者可能会基于对该形象的信赖而购买产品，因此足以引起公众混淆误认的行为才能认定为人格权商品化的侵权行为。 3.人格权商品化侵权行为的表现形式：人格权商品化侵权行为指的是，行为人在无权利人授权也无法律依据的情况下，擅自使用他
12、人的人格权标识，以获取商业利益的行为。在实践中，其表现形式为：（1）擅自使用，行为人在无权利人授权也无法律依据的情况下，将权利人的人格标识进行商业利用的行为，这是侵权行为的普遍形式；（2）仿冒使用，行为人在无权利人授权也无法律依据的情况下，模仿或假冒他人的人格标识用于商业用途，产生公众误认的结果，获取商业利益的行为；（3）诋毁使用，行为人在无权利人授权也无法律依据的情况下，以损毁权利人人格标识价值的方式将其用于商业用途，获取商业利益的行为。 （二）人格权商品化侵权的救济方式 1.行为救济：人格权商品化的保护同样适用人格权侵权救济方式，如停止侵害、赔礼道歉、消除影响等。这都是对侵权行为发生实害结
13、果之后进行的被动的救济方式，仅以此不能完备地保障权利人的权利。因此可以借鉴美国公开权中的禁令救济对侵权行为进行事前的主动救济，达到防患于未然的效果，将侵权行为扼杀在萌芽状态，更有效地维护权利人的合法权益。 禁令就是法院根据当事人的申请发布的，要求行为人停止正在实施或准备实施的侵权行为的强制性措施，以预防难以弥补的损害发生，从而使权利人免受侵害或侵害危险。对于已经实施了侵权行为，但未造成实害结果或造成的损害较小的情形，可采用侵权禁令的方式进行保护，从而达到预防侵权行为发生的效果。采取主动救济得方式有利于更为有效地维护权利人的合法权益，使侵权行为尚未造成侵害已经被禁止。 2.侵权损害赔偿：由前述可
14、知，可以商品化的人格权兼具精神利益和财产利益，对权利人的人格权益的侵害也就包含对精神利益和对财产利益的侵害。若侵权行为仅造成精神利益的损害，权利人可按照精神损害赔偿方式寻求救济，若造成精神利益损害的同时还造成一定的财产利益的损害，权利人可按照财产损害赔偿的方式寻求救济，同时也可主张精神损害的赔偿，从而给予权利人全面的保护。 根据中华人民共和国侵权责任法第 20 条规定，在人格权商品化侵权中的财产损害赔偿，应以行为人的侵害行为对权利人造成的实际损害为标准；当实际损害无法确定时，按照侵权人未经授权也无法律依据而擅自使用权利人的人格标识而获得的实际利益进行赔偿；当按照以上两种方式仍无法确定时，法官可按照有关部门确定的人格权损害赔偿等级，根据案情情况来确定具体的赔偿金额，即采取法定赔偿金制度。这一制度的适用，有利于明确赔偿标准，限制法官的自由裁量权，一定程度上实现法律的可预见性和稳定性。 参考文献： 1普翔.商品化权研究.首都经贸大学.2002. 2薛红.名人的“商标权”公开形象权.中华商标.1996（3）. 3李明德.美国形象权法研究.环球法律评论.2003. 4祝建军.人格要素标识商业化利用的法律规制.法律出版社.2009. 5程合红.商事人格权刍议.中国法学.2000（5）.
