1、肖像权商品化研究摘 要 肖像权商品化的使用是符合市场发展的规律的。肖像权商品化的实现具有财产价值和精神价值。但理论上对肖像权商品化的法理基础和法律性质的界说颇多，商事财产人格权的提出或许有其积极作用。真实人物肖像商品化和人物卡通化肖像商品化问题的出现，引发对肖像权商品化的思考以及为如何完善提供建议。 关键词 肖像权商品化 真实人物 人物卡通化 作者简介：刘宝宝，华南师范大学研究生，研究方向：社会法学。 中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）01-283-02 一、肖像权商品化的社会基础 （一）肖像权商品化是市场经济发展的必然结果 肖像权商品化的使用，应当
2、说是符合市场发展的规律的。首先应明确概念问题，肖像权商品化的概念是指：商业主体使用自然人的肖像，从而使该自然人的肖像在商品化应用中，发挥出商业主体所追求的价值，并且使该自然人因此而获得相应的报酬或其他的经济利益。肖像权商品化的特征有两个，一是允许权利人对肖像权进行商品化利用，即肖像权人允许使用主体对其的肖像进行商品化使用。二是肖像权人在肖像权商品化的过程中，能够获得一定的报酬或者其他的物质利益。三是肖像权人肖像权商业化利用中肖像受到侵权，可以请求获得法律救济。这主要是因为，人格权从传统的被认为与主体人身须臾不可分离，不具有直接的经济内容的权利，转变为现代市场经济活动的客体。探究其原因，其中社会
3、的发展、市场经济的深化、大众媒体的迅速发展及现实生活的需要为人格权商品化的出现提供了广泛的社会基础。 社会的发展突破了传统的关于人身权利不能转让，不能继承的限制，使得肖像权这种有形的非物质的权利转变为具有经济性的一种财产权利。因此，肖像权也被迫甚至主动进入到商品化大潮中，被进行商品化使用。正如王泽鉴所说，以传统见解，人格权乃非财产权。值得注意的是，因社会经济活动的扩大，科技的发展，特定的人格权（尤其是姓名权及肖像权）既已进入市场而商业化，如作为杂志的封面人物，推销商品或出版写真集等。具有一定的经济利益内涵，应肯定其具有财产权的性质。 （二）肖像权商品化的价值及实现的可能性 魏振瀛教授认为，肖像
4、是自然人形象的再现，总和自然人的品格、魅力等属性联系在一起，当某人的肖像与某种商品联系在一起的时候。人们往往会将该种商品与肖像所体现的该自然人的个人品格，魅力联系在一起，此时肖像就具有了商业价值。商业价值实现的同时对于该自然人的社会地位、社会亲和力等隐性价值有着不断影响，对于自然人的精神价值的提升也产生不可估量的作用，如塑造自信人格、慈善心理等。诚然，肖像权商品化的财产价值与精神价值的实现必须通过现代途径来实现，如借助高度发达的互联网信息技术和传播途径，同时也是商家为了迎合消费者心态，借助某类消费群体所信赖的该明星或该形象物来推广自己的产品，实现利润最大化。通过分析肖像权商品化存在的必要性和可
5、能性，以肖像权的商品化的财产价值和精神价值为要，但是，由于传统观念的限制，财产价值的实现，在理论和实践上都存在一些窘境，毕竟，任何人之间是平等的，身体不能作为交易的客体，但是社会的发展却促使肖像这种客体进入市场进而商品化。 二、肖像权商品化的法理基础和性质 以洛克为代表的劳动理论主张人们对其所创造的价值具有财产权，即每个人对自己的人身享有一种所有权。只要人们在公序良俗的范围内用他身体的劳动所创造的价值都应当享有相应的经济利益。梅因认为，单纯的占有可以允许第一个占有人就以前没有被主张所有权的物品而取得所有权。休谟认为，有了利益，社会才会发展，社会上资源的不足使平均分配难以实现，但社会的和平和稳定
6、需要人们能够获得其所有的一切，财产稳定了，社会就稳定了，亚当?斯密认为，有利于社会的发展，不论以哪种方式取得，都应当获得保护。在肖像权理论基础中，一是劳动理论虽然符合现代经济主流的分配规律，但是作为人格权商品化的肖像权，不能因为肖像权人所拥有肖像而肆无忌惮，不顾社会公序良俗等伦理观念以及相关法律规制，这样，理论本身就和人格权保护理论相违背。二是先占理论本身隶属于民事法律理论，虽然先占在某种程度上对于肖像权人商品化权利的认定、实现中侵权的认定有一定的借鉴积极意义。三是功利主义，笔者对于此观点是排斥的，不予支持，因为个人人格权的实现不能以他人权利的牺牲为前提或者牺牲社会利 权利基础基础的界定或者说
7、探讨，主要是对肖像权商品化性质的研究。 关于肖像权的法律性质，有人格权说、财产权说、知识产权说和商事权利说四种理论说法。这四种对肖像权法律性质的定位都仅仅是从肖像权的某种或某方面的价值来体现，未能充分反映肖像权商品化所涵盖的内容。鉴于此，应当提出一个新的概念即商事财产人格权。这样既可以解决肖像权商品化中突出的商品化应用中出现的矛盾即问题，也可以不至于将这种新的权利脱离出整体的人格权大框架。综合分析，肖像权商品化作为一项新型的人格权，应有自己独立的定位，不能屈居在其他权利之下抑或倚靠其他权利而存在。 三、肖像权商品化的现实问题及完善 （一）肖像权商品化的现实问题 肖像本身具有鲜明的特点，如吸引力
8、强，独一无二性，不可复制再生性，即使是卵生双胞胎也不例外等这些特征，就为商业市场主体提供了商品化使用的现实可能性。我国民法通则第 100 条规定的是， “公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用他人的肖像” 。加之肖像权的适用范围也仅规定“对这种侵权行为应限制在以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等范围” 。这样的规定，远远不能和现代社会肖像权商品化使用的范围相对接，致使空白领域出现。实践中出现了以下两个问题： 1.真实人物肖像商品化问题：真实人物肖像商品化一般体现为我们所通常理解的广告代言，这种广告代言是从广义上来讲的，可以是积极主动的代言，例如明星代言，该明
9、星出于自身的目的而接受自己肖像背商品化利用的事实，也可以是被动的代言。不管谁的肖像，只要是真实人物肖像，商品化利用了，都能得到法律的肯定，要么是允许相关权利人合法合理使用，要么是要求非法使用肖像权相关人承担相应的民事责任或者行政责任等。 正是这样的一种时代背景，真实人物肖像的商品化利用已经成为了市场商品经济的重要一部分，而这种使用，也得到了商家和消费者的亲睐。然而，这种使用却在商品经济市场中屡次发生纠纷、矛盾。时代对真实人物肖像使用提出的问题是：如何有效衡量肖像使用者和肖像被使用者之间利益的平衡。法律的规制的目的是能够有效地保护权利和平衡各主体间利益平衡。这种观点是认为，肖像权作为一种人身权，
10、人格权具有独特性，独一无二性，不可继承性，不能够转让他人等属性，几乎全部是建立在受到了侵权才可能得到保护的消极的状态，不能够切实体现其本身的价值。虽然研究在深入，肯定其经济价值，但也只是蜻蜓点水而已。更多的保护依据则来源于诸如著作权法，不当得利制度，侵权责任法等一些零散的法律依据。但是美国的这种保护问题就在于不是明确限定在肖像权。德国则是采用了一个新词“人格权商品化理论” ，事实上，我国目前的研究很大程度上是在参考德国的人格权保护的相关内容。 2.人物卡通化肖像商品化问题：人物卡通化是指卡通画等制作主体制作的卡通画，是根据现实生活中活生生的人物原型，根据人物而有的某些突出肖像特征，以及相关的时
11、代背景等综合因素，创作出的一种人物卡通化的肖像，使一般的人经过一般的生活常识看到这样的卡通人物就能想到该人物原型。比如说，最近关于邓小平动画片而创作的邓小平卡通人物形象就属于这种。 人物卡通化肖像相比较真实人物肖像而言，更具艺术性，亲和力，商业价值性。现代网络评说的发展，原创作品的时代内涵也通过卡通化人物来说明。这种作用产生的经济内容便是人物卡通化肖像商品化的时代背景。例如最近的赵本山人物卡通 Flash 使用侵权纠纷一案，便代表了这种背景。我国在司法实务上是肯定人物卡通化肖像商品化的法律价值的，司法实务应当说是持肯定态度的。 众所周知日本漫画驰名海内外，日本民事法律对于人物卡通化肖像的保护也
12、是相当的严谨。日本采用美国“双并保模式” ，对于诸如漫画，虚构人物形象，不仅在民法典中有依据，在日本司法实务中也都对这些新情况给予可肯定性的保护。美国在相关的判例中对于虚拟人物形象也是加以保护的，但总体来说，这种新情况的保护各国间并没有达到完善的地步，还需要很长的路要走。 （二）关于肖像权商品化问题完善的建议 1. 引用不当得利制度对真实人物肖像进行规制：根据德国人格权商品化理论，不当得利作制度做为民事侵权的救济方式之一，在肖像权商品化利用过程中出现的问题，主要是肖像利用人没有经过肖像权本人的同意，使用人获得了利益，侵害了肖像权人的财产利益，根据不当得利则可以要求行为人返还财产权利。不当得利的
13、实际意义在于，对于肖像权商品化侵权中出现的，这家商家使用他家商家制作的关于肖像权的实物侵权而产生的利益纠纷，这种本身就是商品化中侵权的典型形式，但其中又参杂了肖像权等人格权因素。 2.形象权的引入卡通化肖像侵权纠纷之中： “形象权作为一种财产权益，是可以许可使用、转让和继承的。 ”在肖像权商品化使用的过程中，一般不是单纯的使用肖像人的面部五官，而是以整个人的形象整体二商品化使用，但是我国法律规定的肖像权并没有包括除自然人面部五官以外的身体的其他部位，如果把“形象权”引入，就可以解决诸如图片拼接侵犯肖像权的问题，同时，也能解决诸如利用自然人身体部位商品化使用而带来的无法用肖像权维权的困境，能够进
14、一步明确民法第 100条规定的肖像权侵权要件，对于维权者，侵权者，司法工作者来说应当是一种新的光明，能够为实务的处理带来便捷。 3.对肖像权商品化商业利用中侵权进行量化，明确赔偿标准：“实际损失原则是指在赔偿受害人的实际的损失的基础上增加一定的精神赔偿以弥补受害人精神创伤，计算标准为：赔偿数额=实际损失+精神损害抚慰金”这样的一个量化标准的目的，是在于来解决当前社会中出现的，诸如诉讼人间关于赔偿数额不一 ，有的是天价，有的则是滴水而已，如果能够有效确定一个侵权赔偿的量化标准，就可以有效的缓解关于赔偿数额不一而产生出的社会新的矛盾，也有利于实现司法的真正目的，即化解矛盾，维护社会法治秩序。 四、
15、结论 肖像权商品化本身是一个复杂的课题，商品化使用肖像权的结果又产生出精神利益和财产利益。从本文分析似乎可以看出，肖像权作为一个法定权利，得到法律保护没有疑问，但是作为特殊主体的权利是否应得到法律保护存有疑问。明确认识现代市场环境对肖像权利的潜在威胁或者说对肖像权利的挑战有重要意义，不仅关系到整个市场经济的文明发展秩序，也关系到个人权利的实现，更体现出法治中国的法治水平。 参考文献： 1黄忠.人格权法独立成编的体系效应之辨识.现代法学.2013（1）. 2陈方兴、杨代雄.论我国人格权保护的立法完善.福建政法管理干部学院学报.2005（2）. 3胡伟东.商品化权研究以形象商品化为视角.河南商业高等专科学校学报.2012，25（3）. 4何练红、邓文武.商品化权之反思与重解决.知识产权.2014（8）.
