1、1论婚姻法中探望权的行使摘要：探望权，又称见面交往权，是指离婚后不直接抚养子女的父亲或母亲一方享有的与未成年子女探望、联系、会面、交往、短期共同生活的权利。探望权最先源于英美法系，各国的立法和法理都普遍认同和接受。2001 年我国着手修改婚姻法，增加了探望权制度。弥补了我国婚姻家庭立法上的空缺，为父母离婚后探望子女提供了具体的法律依据。探望权，虽然在一定程度上实现了立法的意图，但在某些方面仍然存在问题。这其中有多方面的原因，包括立法和司法实践。通过对上述问题的分析和研究，对于提出改革和完善的建议具有重要作用。 关键词：婚姻法； 探望权；改革完善 一、探望权制度概述 （一）探望权制度的理论考量
2、1. 探望权的含义 探望权最先源于英美法系，最早可追溯至罗马法中的家父权，是亲权的一项重要内容。现已被各国立法理论所接受，称谓也不尽相同。有称探视权、探视与留宿权、全面交往权等等。我国称之为“探望权” 。依我国现行婚姻法第三十八条第一款之规定，探望权是父母离婚后不与未成年子女生活在一起的一方所享有的与未成年子女会面、探望的权利。根据我国法律的规定，具有以下特点： 2（1）离婚后不直接抚养子女的一方是探望权的权利主体，且扶养子女的一方具有协助的义务。 （2）探望权是父母离婚后的法定权利，具有亲缘关系的性质，是一种人身权利。 （3）探望权形成的时间是离婚后。 （4）探望权的行使不能损害未成年子女的
3、身心健康，否则将会被中止探望。 2. 探望权的性质 理论界对于探望权的性质主要有三种观点：权利说、义务说和权利义务说。权利说认为，探望权是父母离婚后的一项权利。义务说认为，探望权是父母离婚后的一项义务。而权利义务说则认为探望权表现为双重性质，既是权利又是义务。从我国婚姻法第三十八条的规定来看，我国采纳的是探望权权利说，即探望权只是离异后父母所享有的权利。 笔者认为探望权权利义务说更具说服力。在司法实践的操作过程中我们不难发现， “探望权纠纷”有两种情形。一种情形是不直接抚养未成年子女的一方不行使探望权而引起的诉讼。此时应要求不直接抚养的一方履行探望的义务，即这种情况下探望权更多地表现为一种义务
4、。另一种情形是直接抚养未成年子女的一方阻碍对方行使探望权而引起的诉讼。在此种情形下，探望权更多地是赋予不直接抚养未成年子女的一方探望子女的法定权利。综上，笔者认为探望权具有双重性质，即是权利又是义务。只有这样才能既保护未成年子女的利益，又能维护不直接抚养未成年子女的一方的权利。 3探望权制度的价值分析 2001 年我国首次确立了探望权制度，这对我国婚姻家庭立法具有重要意义，为离婚后不直接抚养子女的父母探望子女提供了具体的法律依据，具有很高的司法实践价值。 1. 对保护未成年子女的身心健康具有重要意义。各国探望权制度的立法理念均遵循“儿童最大利益原则” ，我国当然也不例外。现代亲子关系更多地表现
5、为以子女为本位，实现未成年人利益最大化。我国探望权制度的实行当然毫无例外的体现了这一点。设立探望权，为未成年子女创造一个“完整家庭”的氛围，有利于其健康发展。 2. 有利于父母监护权的实现。离婚前，父母存在着法定身份关系，共同抚养教育孩子，是监护权的体现。离婚后，未成年子女交由一方抚养，但这并不意味着另一方监护权的消失。笔者认为在此情形下更多的是由探望权来体现其监护权。 3. 有利于社会稳定和谐。 “家和万事兴”是中国人的传统理念。家庭的稳定和谐有利于社会的和谐稳定。探望权的设立为破碎的家庭创设一个“完整家庭”的氛围，有利于社会的稳定。 二、我国探望权制度的审视与解读 （一）我国探望权制度的现
6、行规定 虽然我国在 2001 年将“探望权”明确列入婚姻法 ，并将其内容主要规定在婚姻法的第三十八条和第四十八条。包括探望权的含义、内容、执行方式以及强制执行等方面。但规定内容很简单，并不具体详细。给司法实践的操作带来很大的困难。 4（二）我国探望权制度现行规定的不足 我国探望权制度的设立，虽然在一定程度上实现了立法的意图，但在行使方面仍然存在一些问题。从司法实践来看，探望权的执行效果并不理想，仍有很多需要完善的地方。 1. 探望权主体范围狭窄 （1）我国婚姻法第三十八条仅规定了离婚后父母具有探望权，并没有明确说明（外）祖父母是否享有探望权，即“隔代探望”的问题。一方面，由于受传统文化理念的影
7、响，长辈特别是（外）祖父母对孩子都有深厚的感情和寄托，特别是在当代社会经济压力巨大的情况下，父母双方由于工作的原因，会选择把子女交给自己的父母抚养，因而“隔代亲”现行普遍存在。另一方面，我国继承法明确规定（外）孙子女有接受（外）祖父母遗产的权利，根据权利与义务对等原则， （外）祖父母就有权探望（外）孙子女。 （2）我国也没有规定未成年子女是否享有探望权，即在探望权人不行使探望权或者另一方阻碍探望权人行使探望权时，未成年子女是否有权要求行使探望权。根据我国现行法的规定，立法者似乎并没有将未成年子女视为探望权主体，这不免弱化了子女的关键地位。 2. 探望权人放弃探望权的情形得不到有效约束。根据我国
8、立法的相关规定，探望权更多的表现为一种权利。这样的情形下，探望权人为了逃避自己的责任，会以“权利可放弃”为由，拒不探望未成年子女。 3. 探望权内容模糊。从我国现行法的规定来看，并没有明确规定探望权的内容。即探望权人以什么方式，什么地点，什么时间来探望。在5司法实践中，很容易对此类问题出现纠纷，进而需要法院出面，不仅效率低下，而且极易造成司法资源的浪费。 4. 探望权的中止事由规定过于笼统。我国现行法仅将“不利于子女身心健康”作为探望权中止的事由，不免有过于笼统之嫌。 5. 探望权强制执行的规定具有缺陷。虽然法律规定了对探望权的强制执行，但并没有具体规定如何执行。呈现法律权利虚设的状态，有损法
9、律的威严。 三、我国探望权制度的完善 如上所述，我国探望权制度在权利主体、中止事由、强制执行等方面仍存在着缺憾与不足，这既不利于我国司法实践问题的解决，也不利于探望权制度的作用有效发挥。因此，有必要提出完善行使探望权的建议。 （一）适当扩大探望权主体范围 现行婚姻法仅仅把探望权的权利主体仅限于“父母离异后未与子女生活的一方” 。但从我国法律的规定来看，祖父母、外祖父母等直系血亲与父母一样，不因婚姻关系的解除而消除；同时在特定情况下他们也是未成年子女的监护人。因而确定他们的探望权主体资格既符合法律的相关规定又合情合理。 （二）充分尊重子女的意愿，确保和实现维护子女利益的最大化 探望权制度的设立更
10、多的是为维护子女的利益，因而要充分尊重子女的意愿。在现实生活中，一些未成年子女的自尊心比较强且极其敏感。在父母离婚后，往往会觉得羞耻甚至反感，非常不想让人知道自己是单6亲家庭，担心被人嘲笑。这时子女往往会拒绝探望权人的探望。因而笔者认为在这样的情况下对于探望权的行使方式、时间、地点等问题，子女有权利选择，而不是一味的交由父母、法院来决定。 （三）采用概括列举相结合的方式具体规定中止探望的情形 我国现行法律并没有具体明确的规定探望权的中止事由，仅仅采用概括的方式即不利于子女身心健康，笼统规定了探望权的中止事由。这对于司法实践操作造成了很大的困难。为此，我们应当认真总结司法实践的经验，借鉴和参考相
11、关的理论和解释，梳理出“中止”的具体情况。在此基础上，建议婚姻法采用概括列举相结合的方式具体规定中止探望的事由。比如，对于严重不利于子女身心健康的，人民法院可以责令中止探望，待中止探望事由消灭后，再恢复其探望权。具体可包括以下情形：探望权人患有精神疾病或者传染病的；探望权人具有暴力倾向，虐待未成年子女的；探望权人教唆、强迫、胁迫未成年子女从事违法行为的；探望权人具有卖淫、嫖娼、赌博、酗酒、吸毒等不良嗜好的；探望权人频繁探望，严重影响子女正常生活的。 （四）完善探望权的执行措施，尽量避免强制执行 众所周知，目前在探望权制度中的一大难点就是执行不力。为此，一方面，法制部门应该加强法制宣传教育。以调
12、解说服教育为主；另一方面，应当借鉴国外经验，探索新的制度。 1. 确立精神损害赔偿。探望权是法律赋予探望权人的权利，是一种人身权利。当探望权人行使探望权受到阻碍时，探望权人有权以遭受巨大精神痛苦为由要求侵害人赔偿损失，以此抚慰权利人的痛苦。 72. 将探望权作为变更监护抚养权的法定理由之一。现实生活中，抚养人常常把未成年子女视为筹码，故意设置障碍，阻碍探望权人看望子女，已达到报复的目的。因而，为维护子女的利益，贯彻“儿童最大利益”原则，建议将妨碍探望权作为变更监护抚养权的法定理由之一。 四、结语 探望权，是基于亲子关系而产生的身份权。该权利不仅有助于亲权的实现，而且对于未成年人的身心健康和立法
13、具有深远价值。探望权制度的设立有利于增进权利人与子女间的情感交流，有利于抚慰未成年子女受伤的心灵，从而减少被遗弃感，从一定程度上也有利于维护社会的安定。如何让探望权制度能够更加协调多方利益，对未成年成长最有利是本文所追求的。 我国的探望权制度自确立以来应当在借鉴外国经验，立足国情的基础上，进一步扩大探望权的主体范围，赋予祖父母、外祖父母等近亲属探望未成年子女的权利； 应充分尊重子女的意愿，以保护未成年子女的合法权益； 应继续完善对探望权的救济措施，通过设立精神赔偿、变更子女监护权等措施以保证探望权的顺利实施。 随着理论与实践的不断完善与发展，我国探望权制度会更加科学合理，探望权也必将更好地落实到实处！ 参考文献： 1吕虹.试论我国探望权制度及其完善D.中国政法大学，2006. 2管人庆.我国婚姻法上探望权制度之评析J.理论界，2004（02）. 8（作者单位：江苏大学）
