1、1浅议搜索引擎服务提供商的商标权侵权责任摘要：本文分析了搜索引擎的工作原理及其特性，及其侵犯商标权的几种典型类型和国内相关立法的不足，并在此基础上提出了风险规避的应对措施。 关键词：搜索引擎 商标权 侵权 一、搜索引擎的服务模式及存在的问题 （一）技术原理 搜索引擎是网络信息检索系统，其基本技术原理是通过一种特定规律的软件跟踪网页的链接，按照一定的规则，从一个链接爬到另一个链接。通过蜘蛛跟踪爬行网页，并将爬行的数据存入原始页面数据库。然后将抓取的页面进行提取文字、中文分词、去停词、消除噪音等预处理。在用户在搜索框输入关键词后，排名程序调用索引库数据，计算排名显示给用户。排名过程与用户直接互动，
2、但由于搜索引擎数据量庞大，也给搜索引擎服务提供商人为干预排名顺序提供了机会。 （二）服务模式及问题 搜索引擎服务提供者，属于网络服务提供商（ISP） 。其提供的搜索引擎服务模式有两类： 一是由搜索引擎在互联网中自动抓取、收集信息，并将其复制在相应的服务器上储存，按照一定的规则和标准建立索引文件。用户只需键入关键字，由浏览器将指令传输到对应的服务器进行对比、选择，形成2结果显示给用户。 二是由搜索引擎和作品所在的目标网站建立某种链接服务，而服务器上并不生成作品的复制件，也不直接上传作品。这些临时链接依据存在形式的不同分为普通链接和深链接。用户一般见到的链接都是普通链接，而深链是设链者将被链接对象
3、的网址内嵌在自己的网站或网页中，却并不出现在浏览器的地址栏中。用户访问时，深度链会引导该用户访问链接对象的服务器而自动获取所链信息。因此，对深度链接，用户通常不能明显感到转换。利用加框技术还能使链接的导引呈现不完全状态，即用户浏览器的地址栏中显示的仍是设链者的地址，主框外显示的也是设链者网页的的指定信息（比如获利的广告） ，但主框中的链接却导引浏览器获得被链者网页的虚假信息（比如吸引用户有用的信息） 。由于这一手段仍处于监管空白状态，许多搜索引擎都采用这种服务模式，其潜藏着巨大的法律风险。 二、搜索引擎服务提供商的商标侵权类型 商标是区别商品与服务来源的标志，搜索引擎的商标侵权主要存在以下两种
4、情形： （一）元标签 互联网用户使用在使用搜索引擎时都会用到关键词。网页程序设计者在编辑网页时使用 HTML（超文本标记语言）中的 Meta-Tag（即元标签）将最能体现其网页特征的词汇嵌入网页源代码中，以方便用户检索。 而现实中搜索引擎服务提供商也常利用元标签的截取流量或误导用户，其商标侵权行为主要有，在自己的网页中故意插入与自己网站内容3也不相关的驰名商标作为“元标识符” ，误导用户打开该网页，以增加网站的访问量；或者是将竞争对手的商标设置在自己的网页中，劫持竞争对手的潜在用户，即美国的司法判例中的初始利益混淆。由于元标签通常隐藏在网页的代码中，不能为用户所见，故元标签产生的商标侵权行为又
5、被称为商标隐形侵权。在商业实践中，这种链接往往会成为“垃圾链接” ，损害相关权利人利益。 （二）竞价排名中的商标侵权 搜索引擎的竞价排名侵权有两种类型：一是，未经商标持有者的许可对其商标进行扫描并存储。许多搜索引擎还提供“网页快照”工具。这是一种长期复制行为，由于这种复制行为目前还没有对商标持有者造成损害，某种程度上反而有利于商标的宣传，故一般不引起法律纠纷。其二，搜索引擎中的竞价排名中将商标作为关键字会侵犯商标权，造成不正当竞争。 三、搜索引擎服务提供商的应对策略 （一）搜索引擎服务提供商在商标权侵权中的地位 搜索引擎商标侵权是因搜索引擎服务提供商在关键词广告中违反义务，故意或过失帮助其客户
6、网站侵害他人商标专用权的行为。由于搜索引擎服务提供商不提供具体内容，仅提供搜索功能及平台，在商标权侵权中仅处于帮助地位，并非侵权的直接主体。 （二）应对策略 我国对搜索引擎服务提供商的侵权责任规定主要存在于著作权方面，法院在审理商标侵权案件时常会参照著作权侵权的规定。2005 年 6 月最4高人民法院首次对提供链接服务的著作权侵权行为做出答复，该答复明确指出搜索引擎服务商帮助侵权的侵权责任可以适用避风港规则。2006年信息网络传播权保护条例明确了网络服务提供商的合理的注意义务。整部条例中贯穿了“避风港规则”的思想，建立了比较完善的“通知”与“反通知”规则。第 23 条规定了提供链接服务的网络服
7、务提供商的免责条款，为搜索引擎服务商著作权侵权的认定提供了相关依据。2010 年生效的侵权责任法36 条也对网络服务提供商的侵权责任作出了承担连带责任的规定。 在相关立法尚不完善且行业自律机制不健全的背景下，为了避免搜索引擎服务提供商在竞价排名中构成对不正当竞争或商标侵权的帮助。不应按照百度现在的竞价排名和自然搜索混排的形式显示搜索结果。由于用户在使用搜索引擎时无法分辨竞价排名和自然检索的区别，而发生混淆。竞价排名也容易产生点击欺诈，损害客户利益。故而应将竞价排名和自然检索结果分别显示，即便混排显示也应该使用不同的颜色和字体区别，以降低用户产生混淆的可能性。 但搜索引擎服务提供商在竞价排名中若未能审查客户提供信息的合法性，因未尽到合理注意义务而实质性地帮助第三方网站实施了侵权行为，则构成共同侵权。但搜索引擎服务提供商可以从商标无效、合理使用、在先使用权、商标权人未为书面形式的侵权告知以及客户网站的侵权行为发生在审查之后等方面主张抗辩。 对于利用深链接、加框链接等其他方式误导用户访问，劫持流量，混淆知名商标的行为，仍应采取避风港规则及“通知-删除”规则。即5搜索引擎服务提供商仅在对明知或应知的知名商标混淆行为负主动审查义务而不作为；或者在经权利人提供有明确证据的警告后仍不删除的情形下，承担相应的侵权责任。
