1、当代中国私法进程中的民商事司法解释（上）关键词: 私法进程；司法解释；民商事司法解释 内容提要: 当代中国正处在社会变革时期，急剧变化的社会关系需要法及时作出反应。最高法院的司法解释与民商事立法相得益彰，构成了当代中国私法进程的两条十分醒目的发展脉络，司法解释时而还扮演着“先行者”的角色。尽管存在着一些与社会变革不相协调的、引发争议甚至遭受谴责的司法解释，但作为一种具有“中国特色”的法律现象，在构建私法秩序方面，最高法院的司法解释仍大有可为。 一、引言在当前司法解释研究的特定学术语境下，司法解释可作实然状态与应然状态两种理解。前者侧重于对司法解释的历史、现状及作用的描述，后者侧重于对构建科学的
2、司法解释体制的探索。后者例如，在立法机关确立的二元司法解释体制（最高人民法院和最高人民检察院分别享有司法解释权）下，主张实行最高人民法院统一行使司法解释权的一元司法解释体制；1在最高人民法院已经明确规定地方法院不得制定司法解释性文件的情况下，一些学者主张地方法院也应享有司法解释权；2在最高人民法院作出大量抽象的规范性解释的情况下，一些学者主张应当不断缩小与具体司法裁判过程的距离，尽可能多地结合或联系具体的司法裁判过程来作出解释，3或者司法解释应仅限于法官和审判组织在具体案件审理中对法律的解释。4凡此等等，均属于应然状态的司法解释。本文的议题是当代中国私法进程中的民商事司法解释，旨在阐释民商事司
3、法解释对当代中国私法发展所具有的作用和意义。因此，本文关注的是实然状态的司法解释，而不是应然状态的司法解释。依据司法解释主体的不同，实然状态的司法解释可分为最高人民法院的司法解释和最高人民检察院的司法解释。由于最高人民检察院的司法解释主要涉及刑事方面，少有关于民商事（私法）方面的司法解释，有关民商事（私法）方面的司法解释主要由最高人民法院作出，因此本文讨论的主要是最高人民法院的司法解释。最高人民法院的司法解释不仅涉及民商事（私法）方面，也涉及刑事以及其他审判活动方面，本文重点讨论的是最高人民法院民商事（私法）方面的司法解释。因此，除非特别指明，本文所谓“司法解释”仅指最高人民法院关于民商事（私
4、法）方面的司法解释。最高人民法院司法解释的现行法律依据是 1979 年人民法院组织法第 33 条和 1981 年全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议 （以下简称关于加强法律解释工作的决议 ）第 2 条。前者规定，最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释；后者规定，凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。往前追溯，其法律依据则是 1956 年全国人大常委会通过的全国人民代表大会常务委员会关于解释法律问题的决议 （以下简称关于解释法律问题的决议 ） 。其第 2 条规定：“凡关于审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，由最高人民
5、法院审判委员会进行解释。 ”5为了规范司法解释工作，最高人民法院 1997 年制定了最高人民法院关于司法解释工作的若干规定 （以下简称关于司法解释工作的若干规定 ） ，2007 年又制定最高人民法院关于司法解释工作的规定 （以下简称关于司法解释工作的规定 ）取代了 1997 年的规定。根据上述关于司法解释的授权性法律和最高人民法院关于规范司法解释的规定，最高人民法院的司法解释体制基本内容如下：第一，审判工作的司法解释权归最高人民法院，地方各级法院不享有司法解释权。最高人民法院 1987 年 3 月 31 日作出的最高人民法院关于地方各级人民法院不应制定司法解释性文件的批复 ，明确排除了地方法院
6、的司法解释权。法官或审判组织也不享有司法解释权，法官在审理具体案件中对法律的理解与适用，不属于司法解释权，而是法律适用权。6第二，最高人民法院司法解释的对象限于审判工作中具体应用的法律、法令，但在司法实践中，无论是改革开放之前还是之后，由于法制不健全，最高法院的司法解释中普遍存在着依据执政党的政策和对政策作出解释的现象。7依据上述关于加强法律解释工作的决议的规定，法律、法令条文本身需要进一步予以明确界限或作补充规定的，由全国人大常务委员会进行解释或用法令加以规定；不属于审判工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。第三，关于司法解释的形式。在 1997 年最高人民法
7、院关于司法解释工作的若干规定发布之前，常见的形式有“意见” 、 “解释” 、 “解答” 、“批复” 、 “答复” 、 “通知” 、 “规定” 、 “纪要” 、 “复函”等；在该规定发布之后，司法解释的形式为“解释” 、 “规定” 、 “批复”三种。 “解释”是“对于如何应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何适用法律所作的规定” ；“规定”是“根据审判工作需要，对于审判工作提出的规范、意见” ；“批复”是“对于高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示所作的答复” 。2007 年的关于司法解释工作的规定增加了“决定”这种形式，用于“修改或者废止司法解释” 。在当代中国私
8、法进程中， “意见” 、 “解释 、 “规定、 “纪要”等形式的规范性司法解释所起的作用明显大于“批复”类司法解释。因此，本文将重点讨论规范性司法解释对于当代中国私法进步的作用。第四，关于司法解释的效力。根据上述 1997 年关于司法解释工作的若干规定第 4 条、第 14 条和 2007 年关于司法解释工作的决定第 5 条、第 27 条的规定，最高人民法院的司法解释具有法律效力，司法解释作为裁判依据的，应当在司法文书中援引。关于司法文书可以直接援引司法解释的做法，在 1997 年关于司法解释工作的若干规定发布之前，1993 年全国经济审判工作座谈会纪要即已提出可在法律文书中引用最高法院的司法解
9、释。8这也就是说，作为法官断案的依据，不只是法律，也包括最高法院的司法解释，因此司法解释具有“法源”属性。但司法解释具有的“法源”属性，是最高人民法院自己赋予的。二、司法解释与当代中国私法发展当代中国正处在社会变革时期，从计划经济体制到市场经济体制，从公有制一统天下到多种经济成分并存，急剧变化的社会关系需要法律及时作出反应。这是改革开放以来推行法治的基本要求。在当代中国，法律对社会关系变化的反应，主要通过立法和法律解释两种方式。前者指立法机关通过制定新法或修订旧法以适应社会变革的需要，后者指有权解释机关通过对法律作出新的解释以适应社会变革的需要。这两种方式相得益彰，均发挥了重要的作用。在立法层
10、面上，随着改革开放的发展，私法领域的立法逐步完成，从 1979 年中华人民共和国中外合资经营企业法 （以下简称中外合资经营企业法 ）的制定，到 1986 年中华人民共和国民法通则 （以下简称民法通则 ）的颁布，再到 1993 年的中华人民共和国公司法（以下简称公司法 ） 、1999 年的中华人民共和国合同法 （以下简称合同法 ） 、2007 年的中华人民共和国物权法 （以下简称物权法 ）以及 2009 年的中华人民共和国侵权责任法 （以下简称侵权责任法 ），不仅逐步解决了私法领域的“无法可依”问题，而且各项私法制度也日趋完善。在法律解释层面上，虽然全国人大常委会享有法律解释权，但在私法领域，全
11、国人大常委会对法律的解释，长期以来处于冬眠状态。最为活跃的则是最高法院的司法解释，几乎到了“无法不解释”的地步。从1979 年到 2011 年，最高人民法院共做出各种民商事司法解释 469 件。9其中， “意见” 、 “规定” 、 “解释” 、 “纪要”等形式的规范性民商事司法解释主要有：1综合类的司法解释。如最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见 （1979 年） 、 最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见 （1984 年） 、 最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行） （1988 年） （以下简称关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（
12、试行） ） 、 全国经济审判工作座谈会纪要 （1993 年） 。2物权法类的司法解释。如最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答 （1995 年） 、 最高人民法院关于审理涉及土地承包纠纷案件适用法律问题的解释 （2005 年） 、 最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释 （以下简称关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释 ） （2000年） 、 最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释 （2009 年） 、 最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释 （2009 年） （以下简称建筑物区分所有权
13、司法解释 ）等。3合同法类的司法解释。如最高人民法院关于贯彻执行经济合同法若干问题的意见 （1984 年） 、 最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解释 （1987 年） 、最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定（1994 年） 、 最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一） （1999 年） （以下简称合同法司法解释（一） ） 、最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二） （2009 年） ） （以下简称合同法司法解释（二） ） 、 最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定 （2010
14、年）等。4婚姻家庭、继承法类的司法解释。如最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国继承法若干问题的意见 （1985 年） 、 最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定感情确已破裂的若干具体意见 （1989 年） 、 最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的具体意见 （1989 年） 、 最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（一） （2001 年） 、 最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二） （2003 年） （以下简称婚姻法司法解释（二） ） 、 最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（三） （2011 年）
15、（以下简称婚姻法司法解释（三） ）等。5损害赔偿法类的司法解释。如最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答 （1993 年） 、 最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释 （2001 年） （以下简称精神损害赔偿司法解释 ） 、 最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 （2003 年） （以下简称人身损害赔偿司法解释 ） 、 最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定 （2003 年）等。6知识产权法类的司法解释。如最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释 （2002 年） 、 最高人民法院关于审理商标民事纠
16、纷案件适用法律若干问题的解释 （2002 年） 、 最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定 （2001 年） 、 最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释 （2006 年） 、 最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释 （2009 年）等。7商法类的司法解释。如最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定 （2000 年） 、 最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定 （2003 年） 、 最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（一） （2006 年） 、 最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题
17、的规定（二） （2008 年） （以下简称公司法司法解释（二） ） 、 最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三） （2011 年） （以下简称公司法司法解释（三） ） 、 最高人民法院关于适用中华人民共和国保险法若干问题的解释（一） （2010 年等） 。显而易见，民商事立法与最高人民法院的司法解释，构成了当代中国私法进程的两条发展脉络。在这两条私法发展脉络中，基于以下两个方面的因素，最高人民法院的司法解释对于当代中国私法进程的意义，尤为重要。一是当代中国私法立法进程缓慢，法律常常处于相对缺位的状态，尤其是 1992 年中共十四大确立市场经济体制的目标之前。法律的缺位表现为
18、：一是立法缺失，二是虽有立法但规定过于原则，缺乏规范性和可操作性。立法缺位与改革开以来所秉承的“条件成熟论”和“宜粗不宜细”的立法指导思想有关。1986 年，王汉斌关于民法通则的立法说明清楚地表达了这种立法指导思想：由于民法牵涉范围很广泛，很复杂，经济体制改革刚开始，制定完整的民法典的条件还不成熟，只好先将那些急需的、比较成熟的部分，制定单行法。考虑到民法通则还不是民法典，草案可以对比较成熟或者比较有把握的问题作出规定，一些还不成熟、把握不大的问题，可以暂不规定。10这种立法指导思想，直接导致 20 世纪 70 年代末第三次民法起草和 90 年代末第四次民法起草的搁置。立法的相对缺位给司法解释
19、留下了空间，也为最高人民法院扮演法律创制者角色提供了历史的机遇。这使得具有创设法律意义的司法解释在私法进程中的作用突显。事实上，无论是改革之初“无法可依”状态下作出的贯彻执行民事政策法律的“意见” ，还是后来相关法律已经颁行后的各种关于贯彻执行法律的“意见” 、适用法律问题的“解释”或“规定”等，最高人民法院一直在扮演着创设法律或扩展法律的立法者角色。例如，1979 年的最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见 （以下简称关于贯彻执行民事政策法律的意见 ）和 1984 年的最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见 （以下简称关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见 ） ，基本上是在“
20、无法可依”的情形下作出的具有法律创制意义的司法解释。这两部司法解释的内容涉及婚姻家庭、收养、继承、房产、宅基地、债务、损害赔偿等领域，除了婚姻部分可称为“法律解释” （前者发布时有 1950 年的中华人民共和国婚姻法 （以下简称婚姻法 ）为解释的对象，后者发布时有1980 年的婚姻法为解释的对象）外，其他部分的规定均为法律创制。又如，1980 年新的婚姻法颁行后，最高人民法院除了在上述 1984 年的最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见中就审理婚姻家庭纠纷案件提出具体的规范外，还于 1989 年发布了最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定感情确已破裂的若干具体意见和最高人民
21、法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的具体意见两个司法解释。前者对婚姻法第 25 条确立的“感情破裂”离婚标准作了具体的界定，列举了 11 种可以认定“感情破裂”的具体情形；后者规定了事实婚姻关系和非法同居关系的认定原则，并对事实婚姻关系的离婚和非法同居关系解除时财产、子女的处理作了不同的规定，具有进一步扩展婚姻法有关规定的“立法”意义。二是法院作为社会纠纷的裁决机关，最能够直接感受到社会关系的变化，加之司法解释的程序较之立法的程序相对简便，这使得司法解释较之立法能够更快地适应社会变革和发展的需要。例如，1992 年底中共十四大确立了市场经济体制的改革目标，使得包括 1981 年中华人民共和国经济合同法 （以下简称经济合同法 ）在内的诸多在计划经济体制下制定的法律，难以适应经济体制改革发展的需要。于是最高人民法院于 1993 年 1 月在上海召开全国经济审判工作座谈会，5 月份发布了全国经济审判工作座谈会纪要 ，提出“要解放思想，转变观念，依法保障社会主义市场经济的顺利发展” ，对经济审判工作的指导原则作了相应的调整，成为当时处理经济纠纷的准则。又如，2000 年，中国加入世界贸易组织的前景已经明朗，最高人民法院发布关于充分发挥审判职
