1、民法典总则的存废论（上）以民法典总则与亲属法的关系为视野关键词: 总则、财产法、身份法、财产行为、身份行为 内容提要: 历史传统和现实国情决定民法法典化是我国民事立法的必然趋势，但德国民法典代表的“总则分则” 编纂模式、以民法典总则编统帅财产法和身份法的潘德克吞体系，并非最好的选择。相反，由于财产法和身份法立法原则的不同物权法和债法是按照法律效果类似原则构建的，亲属法是依据生活事实类似原则构建的，民法典总则编基本不适用亲属法。由于财产关系本质上是作为的、便宜的、目的的结合，是因偶然的动机而结合，而身份关系是自然的、必然的、本质的结合，是一种不得不结合的社会关系。财产关系和身份关系的主体、客体、
2、内容以及引起财产关系和身份关系的主要法律事实财产行为和身份行为，都存在着显著的差异，由此导致在财产法和身份法之间难以建立“共同的规定（总则） ”。既然民法典总则实际上是一个财产法总则，基本不能适用于身份法，而身份法又是近现代民法的重要组成部分。因此，不设立总则、改设序编，在分则中设立财产法总则，或许是摆脱潘德克吞体系固有矛盾的有效途径。 目录：一、导论 我国民法典的存废问题二、 德国民法典总则编民法的总则抑或财产法的总则？三、 德国民法典总则编与亲属编普遍适用还是基本不适用？四、亲属法的基本属性财产法还是身份法？五、财产法与身份法共性大于个性还是个性大于共性？六、亲属法纳入民法典历史的误会抑或
3、科学的选择？一、 导论 我国民法典的存废问题自清末至今，百年以来，制定一部先进的民法典，一直是中国历届政府和众多的法律人士热烈追求的理想。新中国建立以后，立法机关就开始了制定民法典的努力。但由于政治大环境的影响以及经济体制的原因几起几落，终被搁置。但是，经过 20 余年的改革开放，尤其是社会主义市场经济的初步建立，社会经济发展的现实迫切要求作为市场经济基本法的民法体系早日健全。民法典的制定再次成为政府和学界关注的热点。结合我国的基本国情，适当吸收和引进外国民法立法的先进经验和最新成果，尽快制定一部民法典的呼声日益高涨。然而，面对民法学界众多学者对制定民法典的极大兴趣和关注，我们不得不思考这样一
4、个问题：民法典作为一种立法形式，代表某一法律领域的完整规范，究竟是不是最好的选择？事实上，由于立法技术上的困难，民法典值不值得当成一个目标去追求，在二十世纪中期之后，已经在盛产法典的欧洲引起越来越多的怀疑：德国研究近代私法史的大师Franz Wieacker，很早就看出民法典在资本主义后期法典将由盛而衰的危机。意大利学者 Irti 在 1979 年发表的书中则提出“去法典化”的主张。1这些持反法典化的学者认为，威权时代孕育的法典必然不适合民主开放、不断进行利益调和的多元社会。民法典意味的“和谐”价值秩序，不仅和多元社会的性质不合，其环环相扣和整套规范体系，也妨碍了规范的与时俱进，而与多变的现代
5、社会格格不如。另外，新世纪资讯革命也让法典的光环褪色不少。因为民法典的一个重要好处就是便于查询，但随着时代演进而大量出现的单行法逐渐侵蚀着法典，使它的这一有点不再突出，反而因为当今互联网技术和其他信息技术的勃兴，人们可以利用这些手段来查找所需的法律规范文件。因而，至少对于法律适用者而言法典已经像古董一样中看不中用了。2鉴于民法法典化在现代社会上述难以克服的缺点，有学者建议在我国未来的民商事法律完善工作中，放弃试图制定一部大而全或者完整的民法典或民商法典的设想，转而立足于我国现有的民商事法律规范样态，一方面制定一部在功能上总揽民商事活动基本原则和民商事通则的“中国民商法律总纲” ；另一方面完善现
6、有的民商事单行法律，使之相互协调，形成民商单行法的系列。从而建立起一个在“中国民商法律总纲”统率下的以各单行民商事法律为支撑的民商事法律网络体系。3本文认为，尽管民法法典化在现代社会有了上述不利的因素，导致民法典的统一私法、汇集资讯的功能基本丧失。但是，断言民法典已经成为历史，显然为时过早。据学者统计，在二战以后，就出现至少五十部民法典。尤其是上世纪九十年代开始了第三次民法典编纂的热潮，4先后产生了荷兰民法典，俄罗斯联邦民法典、蒙古民法典、越南民法典、哈萨克斯坦民法典以及魁北克民法典等。值得注意的是，1989 年的欧洲议会已提出制定一部欧洲民法典的要求。以至于有学者认为，这是一个法典理念复兴的
7、时代。5就我国而言，历史发展的进程和现实的国情决定了民法法典化是我们必然的选择。从历史的角度看，自战果时期李悝制定中国第一部系统的成文法典法经开始，历代统治者都十分重视法典的编纂。尽管这些法典主要是刑法规范，对涉及的民事法律关系如户、婚、钱债、赔偿等亦采取刑罚的手段予以调整，而一般的民事关系主要依靠习惯法调整。但不可否认，法典编纂在我国具有悠久的历史，是中华法系的一个重要特征。正是由于这一原因，清末法制变革，面对大陆法系的法典法和英美法系的判例法，诸位修律大臣深感英美判例法繁芜众多，难以继受，而大陆法系的法典法，适合我国人情政俗。更重要的是，近邻日本学习欧陆法律成典编纂，明治维新的成功，为国人
8、所推崇。61910 年完成的大清民律草案 ，虽未正是颁行，但通过这一民法典草案，大陆法系的法典化思想以及相关的概念体系被引入中国，决定了中国近现代民法的基本走向。我国现在进行的民法典立法，实际上是百年以来法制改革，试图制定中国民法典的延续。从我国立法和司法的实践这一国情的角度，民法法典化亦是唯一的选择。在我国现阶段，各种民事单行法律、法规繁多庞杂，难以协调。不仅如此，限于我国目前的立法技术水平，这些法律法规以及相关的司法解释，自相矛盾和叠床架屋之处不在少数。为了克服上述弊端以实现法律适用的统一，民法法典化是唯一的选择。制定 “中国民商法律总纲”的思路不赞成逻辑性和体系性，实际上是江平教授等人“
9、松散式、联邦式”起草思路的一个变体。这一反法典化的思路无法克服民事单行法各行其是的弊端。而且，试图区分民事主体和商事主体、民事法律行为和商行为是难以做到的，也将使我国目前已经实施的、实行民商合一的合同法难以找到归宿。因此，民法法典化是我们必然的选择，也是我们崇高的理想。但这决不意味着，由于前人在 100 年前已经为我们选择了继受德国法的方向，引进诸多德国法的概念、原则和体系，就只能奉德国民法为圭臬、在德国法的框架中编纂我们今天的民法典。当前民法典编纂的一个重大争议问题是民法的体系，即民法的编纂体例问题。学者的焦点主要集中在人格权是否独立成编、是否取消债权总则以及侵权行为法是否独立成编的问题。对
10、于民法典总则，多数学者主张按照德国民法典的编制体例，设立总则编，具体规定民法基本原则、民事主体、客体、民事法律行为、代理、诉讼时效及期间、期日制度等。7然而，民法典总则作为德国潘德克吞体系的产物，一个不争的事实是，世界范围内仅仅日本、葡萄牙、韩国、俄罗斯以及我国台湾地区等少数国家或地区的民法典规定总则编。除此之外，其他国家或地区的民法典都未设立总则编，而是以序编冠于民法典之首。换言之，民法典总则编的设立，在大陆法系国家或地区，远未达到普遍适用性。即使是在德国国内，学者对抽象出来的“总则”也持怀疑态度，8认为对总则编的内容难以作出积极的评价，9或者认为民法典的总则即使不是有害的，至少也是多余的。
11、10我国作为继受法国家，借鉴主要国家民法典的精华以吸取更多的营养无疑是一个重要的经验。但时，努力避免别国民法典的缺点也是民法典编纂过程中不可或缺的。对于民法典总则的设立的意义，既然德国学者都在进行反思，我们更没有理由不考虑这一体系的合理性了。我们不揣浅陋，试图从民法典总则与亲属法之间关系的角度，探讨民法典总则存在抑或废除的意义和合理性。希望引起学界对民法典总则的存废更加深入的思考，以使未来民法典的体系更臻完善。二、 德国民法典总则编民法的总则抑或财产法的总则？按照民法规范的法律关系的性质，民法可以分为财产法和身份法。前者规范商品秩序，后者规范人伦秩序。依据民法理论，债法、物权法、继承法属于财产
12、法，亲属法属于身份法。11传统民法理论认为，与债权、物权、继承权和身份权这些外在的、获得的权利相比，人格权是内在于人格的权利，附随于人而与人格不可分离，故近代法、德、瑞等国民法典人格权都不予单独成编，要么由于历史原因不予规定，要么置于民事主体制度之中予以规定。12因此财产法和身份法这一划分，能够涵盖民法的所有规范。本文的财产法和身份法，正是在这个意义上使用的。民法典总则的设置，由 1863 年萨克森民法典首创。 萨克森民法典采用了在开头设立总则的“潘德克吞体例” ，以至于有学者夸张的评价它“完全是用模型浇铸出来的潘德克吞法学教科书” 。这部民法典对1900 年的德国民法典的编纂产生论文重大影响
13、。13德国民法典总则编的设立，被认为是德国民法的一大特色以及最引人注意的部分之一，其后如日本民法典、旧中国民法典、泰国民法典的总则编莫不以德国民法典总则编为蓝本而设立，甚至民法典总则成为德国法系的一个标志之一。因而，研究民法典总则编，有必要探讨德国民法典总则编的理论起源和制定背景。实际上，德国民法典总则的设计是潘德克吞体系的产物，是 18 世纪自然法学的方法论和德国潘德克吞学派长期不懈努力共同作用的结果。14文艺复兴伊始，以启蒙运动和理性法所确立的信念为基础的近代自然法法典编纂运动在资本主义世界蓬勃兴起。值得一提的是，自然科学的进化特别是数学和几何学向法学的入侵，对当时欧洲占统治的自然法学产生
14、了重要的影响。依据理性主义的方法论，自然法学认为按照逻辑推理的方式，可以从最一般的规则得到最具体的法律规范。因而，法律规范可以根据从一般到具体、从种到属这一形式逻辑推演为一个严密的逻辑体系。15作为德国自然法学的先驱，普芬道夫仿效数学的逻辑推理方式，第一次勾勒出一个关于法的一般理论的学说体系，直接在方法论上为后来的德国民法典总则奠定了历史基础。普芬道夫的继承者沃尔夫进一步发展了他的自然法体系，将自然法体系扩展道法律规范的最细节的层次，并在其体系中大量借助实在法的规范，从而展示了对实体法规范进行体系化处理的可能。沃尔夫对德国实体法的方法论产生了重大的影响，他的学说开始催发德国民法体系化的过程。1
15、6这样，在自然法学所引入的方法论的影响之下，对学说汇纂进行体系化的处理就被提到历史课题上来。最早揭示这一体系的是海赛。1807 年，海赛出版了为了潘德克吞之讲授目的的普通民法体系的基础一书，它被认为是德国潘德克吞体系形成过程中的关键著作。就结构而言，海赛的体系分为 6 个部分。第一部分是总则，其余部分为分则，依次是物权、债权、家庭、继承和关于如何解除和撤销无效法律关系。在总则中，海赛严格贯彻体系化的思想，将总则的功能从哲理上的要求变为体系化的工具。海赛的理论为同时代的萨维尼所采用，只是萨维尼删除了第 6 部分。海赛的体系由于萨维尼的巨大权威而得到强化。17萨维尼和他的弟子在这一体系结构之下，对
16、学说汇纂进行了长时间系统的整理和深入的研究。就总则而言，它是将蕴含于民法体系各具体制度中的共通性规律进行层层提炼和抽象出共同规则的结果，即所谓的“提取公因式” ，形成适用各分则的共同性规定，从而构建了一个理论统一、逻辑严密的民法整体。1900 年德国民法典接受了潘德克吞体系。民法典的编制以法律关系为骨架，统率总则与分则各编。民法典分为五编，分别是总则、债法、物法、亲属法和继承法。总则规定法律关系之一般，以人、物、法律行为为中心，形成法律关系的基本形态。分则规定法律关系之特殊，主要是不同权利义务的特殊形态。因此总则的内容应当包括那些适用于其它诸编的规则，亦即总则包含的是某种程度上被提取和抽象的内
17、容。总则的这一汇总功能决定了它的内容具有一般性的特征。18具体说来， 德国民法典规定了权利主体（第 1 总则编条至 89 条） 、权利客体（第 90条至 103 条） 、法律行为（第 104 条至 185 条）和其它规定（第 186 条至240 条） 。涉及到自然人、法人、物和权利、行为能力、意思能力、条件和期限、代理、期间和期日、消灭时效、权利的行使、自卫、自助和担保的提供诸多方面。德国潘德克吞学派的学者们为了“一般理论”亦即“放在括号前”的规则所做的努力，以及基于这种努力而制定的民法典总则产生了巨大的魅力。日本、旧中国、希腊、泰国、葡萄牙等国家制定民法典，都仿效德国民法典总分体例，在分则之
18、前设置总则编。通常认为总则编的优点在于增强法典的体系性，即将私法上的共同事项加以归纳，取得唯理化效应，避免重复或大量采准用性的规定。19德国学者海克（Heck）恰如其分的将总则编的这一功能比喻为“列车符时刻表符号说明”：前面已经说明过的东西，后面就没有必要再做重复了。反之，如果不设立总则，而立法者要达到既全面又不重复的目的，就必须运用参引的技术。不过，这样一来，参引规定必然过多，从而使总则篇幅过大，有失简明扼要。20既然德国民法典的总则是抽象出来的共同规则，因而从理论上说，总则编不仅适用于财产法，也适用于以身份共同生活关系为实质的身份法。从民法典总则编和亲属编的条文表述上看，总则编所使用的各种
19、法律用语及概念，亲属编与之并无不同。举例言之，总则编第一章、第三章、第四章及第五章分别是关于人、法律行为、期间和期日以及消灭时效的规定，设有无行为能力、限制行为能力、法定代理人、意定代理人、意思表示、允许、追认、同意、撤销等法律概念，以及、处分、无效、代理、胁迫、欺诈、条件、期限、时效、住所等术语。21相应的，在亲属编，对应自然人和身份行为，亦有未成年人、法定代理人、意定代理人、意思表示、胁迫、欺诈、允许、同意、撤销、处分、条件以及期间、时效、住所等概念。22另外，在对亲属编的解释上，通常认为总则编上的概念与范畴，可用于解释亲属编。例如，法律行为依据产生私法关系的不同，可以划分为财产行为和身份
20、行为，前者以发生财产关系的变动为内容，如契约行为、物权行为；后者以发生身份关系的变动为内容，如结婚、离婚、非婚生子女的认领、否认、收养等。23自然人从事有效的法律行为，要求具有完全行为能力。既然结婚、收养被视为法律行为，相应的，自然人的结婚能力，被收养能力也被视为特别的行为能力。24但是，对于德国民法典总则编是否真正适用于整个民法，尤其是身份法，越来越多的学者表示了极大的怀疑。德国学者认为， “总则编既不完全是总的，也不包括全部的一般规则。人们对总则部分直至今天还非常不满人们批评该总则是反生机的形式主义，它与负有社会的、社会伦理义务的自然主义，与法的现实基准、一个符合目的公平的社会塑造的诸意愿
21、相对立。 ”25不仅如此，总则编的有些地方(如第 226 条至 240条关于权利的行使、自卫、自助以及权利的担保)汇集了一些在其它地方难以安排的规定，不过是“其他”项下的大杂烩而已。因此， “对于总则编的规定，不可能作出积极的评价。 ”26同样，在继受德国法而在其民法典中采用总则编的日本民法典和旧中国民法典以及我国台湾地区“民法典” ，学者也对民法总则编是否为民法的总则提出了质疑。有学者认为，设立总则编，意在收录适用私法所有关系的一般性规定。然而，从总则所规定的权利主体（自然人和法人） 、权利客体（物）及权利发生变化的行为（法律行为）三者在近代法中的作用来看，主要是着眼于财产交易而设立的，因而总则原则上不适用于
