1、一则普通的劳动争议案件是如何炼成名案的关键词: 劳动争议 隐蔽用工 案件 内容提要: 一个涉及知名企业的劳动争议案件，从依法审判的视角看，尽管只是一个劳动者的律师选错诉讼对象，法院却依然维护了劳动者利益的普通案例，但是由于媒体将其与国外案件进行了并不恰当的类比，中国员工的民族尊严被宣传为受到侵犯；再上升到国际视野，本案更成为国际劳工组织指责的“隐蔽用工”的典型。劳动者可怜、用人单位可恨、司法环境可气、劳动标准可恼。随着这些因素的加入，本案也开始从正常走向反常，从正当走向不当。在当前日益尖锐的社会矛盾中，哪些是社会发展的必然结果，哪些是由于处置不当造成的，这是需要我们认真总结的。 女工盛玉诉家乐
2、福超市案在北京市丰台区法院开庭审理，同时被起诉的还有广州南方人才资源租赁公司（以下简称南方人才公司） 。这一普通的劳动争议案，在媒体的推动下，借助一个“隐蔽用工”的概念，引起了社会的高度关注。随着这一案例的宣传，全国总工会在今年“两会”期间，提出了修改劳动合同法的建议。一个普通劳动争议的案件是如何从正常走向反常，从正当走向不当的，总结这一社会现象，有利于我们维护现行的法律秩序。一、一个涉及知名企业的案件：不正常的起诉方式，正常的判决结果据报道，2007 年 8 月，盛玉通过威露士公司1面试而成为该公司销售员。2008 年 1 月，2盛玉与南方人才公司签订为期 1 年的劳动合同。2008 年 3
3、 月，盛玉被威露士公司派到家乐福做促销员。3据盛玉介绍，“2009 年 4 月 21 日，威露士公司主管告诉已怀孕的盛玉：家乐福认为她已不适宜在家乐福公司工作。之后，家乐福给她送来了退场申请表让她填写，并限期退回工作服和胸牌。 ”4“2009 年 6 月，在公益律师的帮助下” ，5盛玉将家乐福及南方人才公司诉至北京市劳动争议仲裁委员会，请求裁令家乐福超市、南方人才公司继续履行合同，并支付未缴纳社会保险的补偿金和加班费。本案从一开始就有些蹊跷，盛玉是威露士公司派驻在家乐福方庄卖场从事长期促销的员工，从招聘到解聘，盛玉其实是与威露士公司发生争议，但劳动者在实际诉讼中却故意舍弃真正的用工单位。 “盛
4、玉的理由是：南方人才公司与她是劳动合同的双方，同时她的工作地点在家乐福，受家乐福的管理支配，穿着家乐福的工作服，在顾客面前代表家乐福形象。所以两家公司都应承担责任。 ”6这里的两家公司，指的是南方人才公司、家乐福方庄卖场，而不包括实施从招聘到解聘行为的威露士公司。家乐福超市主张自己与女工盛玉之间没有劳动关系不应承担责任。而在南方人才公司看来，这只是一场“莫须有”的纠纷。当劳动者被退回后，派遣公司同样要依法支付工资，并承担相应的责任。盛玉与南方人才公司的合同也约定，非因本人原因而被用工单位退回，南方人才公司可以另行安排工作任务，执行不低于本合同约定的工资，或安排待岗处理。南方人才公司告诉记者，对
5、于这部分的成本，劳务派遣公司也会根据实际情况向威露士公司收取。南方人才公司还表示，尽管威露士公司不再使用盛玉，但南方人才公司并没有因怀孕而辞退盛玉，倒是盛玉自己离开了工作岗位，属于主动离职，故既不用向其支付经济补偿金，也不需支付其产假期间的工资待遇。72009 年 12 月 18 日，北京市劳动争议仲裁委员会对此案作出裁决。仲裁庭认为，盛玉与南方人才公司之间签有劳动合同，其与家乐福之间不存在劳动关系。8在随后的一审程序中，法院也认为家乐福公司仅为盛玉的实际工作地点，盛玉与家乐福之间并不存在事实劳动关系。与此同时，南方人才公司作为盛玉的雇主，应继续与盛玉履行劳动合同。 “法院是这样认定的：盛玉与
6、南方人才公司签订的劳动合同约定南方人才公司派遣盛玉到威露士公司工作，且盛玉的工资实际亦由南方人才公司发放，故盛玉与南方人才公司存在合法有效的劳动合同关系。法院除了判决南方人才公司与盛玉继续履行 2008 年 12 月 23 日签订的劳动合同及给付 2008 年 12 月 1 日至 22 日未签订劳动合同的双倍工资差额以外，驳回盛玉其他全部诉讼请求。 ”9这是一个正常的判决结果，也是一个正确的判决结果。二、从依法审判的视角看，只是一个原告律师选错诉讼对象的案件本案涉及对劳务派遣的理解。所谓劳务派遣，是由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向用工单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所内劳
7、动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料的结合的一种特殊用工方式。与传统用工方式下的“劳动者用人单位”一对一直线型法律关系不同，劳务派遣中劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者三方形成三角法律关系，被派遣劳动者是受劳务派遣单位雇佣，并为用工单位提供劳动的劳动者，被派遣劳动者是劳务派遣的对象。用工单位只是根据与劳务派遣单位的约定，实际使用被派遣劳动者。劳务派遣单位则是指雇佣员工，并使其为用工单位提供劳务者。所有的劳务派遣的定义都涉及这种法律关系的三方主体，除被派遣劳动者外，还有劳务派遣单位（用人单位）和用工单位。在本案中，南方人才公司是用人单位，威露士公司是用工单位，而家乐福方庄卖场是
8、盛玉的实际工作地点并不是三方主体中的任何一方。怀孕女工只要没有进行违法或违纪的行为，是不得解雇的。法院的判决也是要求用人单位履行继续雇佣的义务。然而原告则主张“我每天在家乐福上班，工作时间受家乐福的管理支配，穿着家乐福的工作服，在顾客面前代表家乐福形象，与家乐福存在事实劳动关系，家乐福至少应该负连带责任。 ”10这个请求本身就是自相矛盾的。家乐福如果与员工存在事实劳动关系，那么就要承担雇佣责任，而非连带责任；家乐福如果是派遣关系中的用人单位或用工单位，那么应该承担连带责任。所以，原告律师在认识上存在以下两个误区。一是对于事实劳动关系的判断。原告主张“与家乐福存在事实劳动关系” 。根据我国劳动合
9、同法第 10 条第 1 款的规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 ”当法律作出这样的规定时，就会出现第 10条第 2 款所称的“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的”的情形，这种情形在社会现实中被称为事实劳动关系。本案中， “盛玉与南方人才公司存在合法有效的劳动合同关系。 ”11自然也就不存在事实劳动关系。但原告律师却从中得出了“现在，劳动合同成了盛玉主张权利的最大障碍”12的结论。尽管笔者并不赞成将书面合同夸大为“维护自身权益最有力的证据”的说法，13但在已经签订书面合同的情况下，要去追求“未签订劳动合同的双倍工资”的法律救济，本身就是一种变了味的“维权行动” 。二是对于用工单位
10、的判断。原告的律师认为“实际上，家乐福才是这些女工的真正用工者” ，14事实上，法律对于如何判断用工单位有着明确的标准。我国劳动合同法实施条例第 29 条规定：“用工单位应当履行劳动合同法第六十二条规定的义务，维护被派遣劳动者的合法权益。 ”劳动合同法第 62 条将用工单位在劳务派遣方面的义务规定为五个方面：(1)执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护。(2）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬。(3)支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇。(4)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训。(5)连续用工的，实行正常的工资调整机制。从所有的媒体公开报道的情况看，这五个方面的
11、义务基本上都是由威露士公司而非家乐福来履行的，因此法院关于“南方人才公司派遣盛玉到威露士公司工作”的认定显然并无不当。至于本案中原告主张的所谓“工作地点在家乐福，受家乐福的管理支配，穿着家乐福的工作服，在顾客面前代表家乐福形象” ，15其本身就是一种较为随意的认定标准。因为在现实生活中，只要有秩序的地方都会存在管理，学员进人学校要接受教育管理，病人住进医院要接受医疗管理，业主进入物业要接受物业管理，绿化、保安等服务进入工厂要接受工厂管理，推销进入商场自然也要接受商场管理，这种管理与劳动管理显然是完全不同的管理，两者不应混为一谈。三、联系国外案件，中国员工的民族尊严被宣传为受到侵犯本案之所以会引
12、起众多媒体的关注显然与发生在国外的另一个家乐福案件有关。 “在法庭上，家乐福超市仍极力主张自己与女工盛玉之间没有劳动关系不应承担责任。但在其老家法国，家乐福超市曾因同样的行为而被认定是商业犯罪行为 ”，16“不过，上述用工制度在中国得以在法律的模糊地带行走自如，而在家乐福的原产地法国，数年前一起相似案件中，家乐福却被判有罪。 ”17这个被媒体所称的相似案件是：“ Bruna Villegas 夫人在家乐福佩皮尼昂店工作了 18 年，曾由 32个不同的供应商和劳动力中介机构支付工资，也是她勇敢地向检察院和法官投诉了这种违法行为法官认为，法律的规定不应当被规避，家乐福连锁超市、其主要采购商及经理因
13、商业罪行，在 2001 年违法租赁劳动力而被判处承担 7.5 万欧元的罚金。 ”18这个被媒体称之为相似却有着截然不同的法律后果的例子被媒体上升到了一种歧视中国员工的高度：“事实上，类似这样的中外有别 、区别对待的事例这几年并不鲜见。 ”19“员工待遇中外有别” ，20相同的案例，不同的结果，一旦上升到民族尊严，便触动了国人最敏感的神经， “根据经验判断，无论如何，家乐福着陆方式都不会很好看。因为媒体报道已经通过中法两国类似情况对比，暗指家乐福在两个国家执行不同标准。 ”21在这种媒体渲染出来的情绪面前，人们已经忽视了对事实真相的探索。事实上，发生在中法的两个家乐福案例并没有多少相似之处。盛玉
14、在 2007 年 8 月 31 日通过面试，成为威露士公司的销售员，半年后她被该公司派往家乐福方庄卖场从事促销，直到 2009 年 5 月 1 日案发，在家乐福担任促销的时间为 1 年多，这是一种较为常态的用工方式。Bruna Villegas 夫人在家乐福佩皮尼昂店工作了 18 年，其间由 32 个不同的供应商和劳动力中介机构支付工资，这显然不是一种常态的劳动关系状态。法国的法官认为，法律的规定不应当被规避，这才是家乐福佩皮尼昂店受到处罚的原因。这一点从各媒体引用的两篇报道的标题中便可一目了然：“2006 年 5 月 16 日法新社佩皮尼昂的非法工作：可能对家乐福的处罚报道：司法部要求佩皮尼
15、昂法庭对家乐福、其主要采购方以及一些经理因犯有商业罪行以及非法租赁劳动力而处以罚金刑。 ”“2006 年 6月 27 日法国人道报文章家乐福被佩皮尼昂法庭定罪报道：法庭判决家乐福向 Bruna Villegas 夫人支付 1.8 万欧元的赔偿。 ”22在法国，劳务派遣通常限于暂时性地替代未能近期到职的劳工，短暂的业务量增加及季节性工作。法国于 1972 年 1 月 3 日颁布法律规定，对于劳务派遣，使用者限于能够使用派遣劳动的场合，派遣期间为 6 个月。1982 年 2 月 5 日的命令规定，派遣劳动者与常用劳动者待遇平等，派遣期间的上限为 3 个月。1985 年 7 月 25 日的法律规定了
16、限制能够使用派遣劳动的情况为 9 种，派遣期间的上限延长至 24 个月。然而 1990 年3 月 24 日横跨全国的行业协会协约作出“使用者限于能够使用派遣劳动的场合”的规定并规定派遣期间的上限（含更新）为 18 个月，更新次数为一次。这种限制派遣期限，主要是为了防止对正规雇用的冲击与企业将固定岗位临时化。如果以法国的规定来衡量，发生在家乐福方庄卖场的盛玉案，甚至比中国法律规定更具有合法的性质。作为一种临时性的用工，本案中劳务派遣并未超过 18 个月，劳务派遣通常限于暂时性地替代员工，而女员工怀孕、生育正是一种常见的替代情况。在诉讼过程中，原告的律师极力渲染促销员工作的繁重，这种申诉理由恰恰说
17、明家乐福方庄卖场将盛玉退回是恰当的，这本身是对怀孕女职工的一种保护，员工似乎也是理解的。23那种“在其老家法国，家乐福超市曾因同样的行为而被认定是商业犯罪行为 ”24， “在家乐福的原产地法国，数年前一起相似案件中，家乐福却被判有罪”25的说法是没有任何法律依据的。四、上升到国际视野，本案成为“隐蔽用工”的典型将国内外两个家乐福案件联系起来的是一个被称之为“隐蔽用工”的概念：如怀孕女工惨遭辞退家乐福劳务派遣“隐蔽用工”揭秘 、26家乐福被指在华隐蔽用工员工待遇中外有别 、27家乐福“隐蔽用工”调查：唬人的劳务派遣 。28“隐蔽用工”是这些报道中最重要的概念。 “所谓的隐蔽雇佣关系，国际劳工组织
18、曾有所界定，其目的在于限制或削弱法律所提供保护，逃避劳动法的管辖，逃避提供社会保障以及逃税。 ”29一个普通的劳动争议案和国际劳工组织联系起来。 “与隐蔽的雇佣关系做斗争”是国际劳工大会第 198 号关于雇佣关系的建议书的一个提法。30由于建议书本身是一种没有法律约束力的文件，“隐蔽雇佣关系”31的研究在我国被长期忽视，一些媒体以某种方式呼唤我们关注这一话题是具有现实意义的。然而，当我们使用这一概念时，就应当完整地以国际劳工组织的视角来对这一问题进行观察。“隐蔽的雇佣关系”涉及两种社会关系，一种是真实的雇佣关系，一种是表象的社会关系，雇主为了取消或者削弱法律保护，或是为了逃避税收和社会保障义务
19、而以表象关系掩盖真实关系。2003 年一般性讨论的结论中认为，当雇主对本是一名雇员的人员不作为雇员加以对待，以便隐瞒其真实的法律身份的时候，有时通过不适当地采用民事或商务安排的手段，此时的雇佣就应认定为具有隐蔽性。2006 年的报告强调：一种隐蔽的雇佣关系是一种呈现与基本现实不一致的表象的关系，其目的在于取消或者削弱由法律规定的保护，或是为了逃避税收和社会保障义务。只有置于一定的范畴体系，才可能对这一全新的概念有正确的认识。理解这一概念应当划清三条界限。界限一，劳动关系与民商事关系的界限。2006 年国际劳工大会在讨论、拟议第 198 号关于雇佣关系的建议书时，国际劳工局同时强调了两个主题：一
20、是“与隐蔽的雇佣关系做斗争” ，二是“国家政策不应妨碍正当的民事与商务关系” ，后一主题成为第 198 号建议书的一条。32前者受劳动法调整，后者并不由劳动法调整， “近年来，经常采用这种合同性安排日益成为一种普遍现象。从法律角度来看，这些安排处于雇佣关系的框架之外。 ”33国际劳工局强调：“不干涉真正的商业性或真正的独立承包；提供利用适宜的解决办法机制的途径，以确定工人的状况。”34界限二，确定的雇佣关系与不确定的雇佣关系的界限。在劳动法的调整范围内，在国际劳工组织的用语中三角的（triangular） 、隐蔽的（disguised） 、模糊的（ambiguous）雇佣关系本是三个不同的概念
21、。前者是一种确定的雇佣关系，后两者是一种不确定的雇佣关系。劳务派遣存在着用人单位、用工单位、被派遣劳动者这样的三方主体，在分类上属于“三角雇佣关系” ，一般说来属于确定的雇佣关系。只要劳务派遣关系真实存在，就不属于不确定的雇佣关系。只有在“三角雇佣关系”的地位不够清晰，致使法律无法进行有效的保护，被有关司法部门否定时，才会涉及不确定的雇佣关系。界限三，隐蔽雇佣关系与模糊雇佣关系的界限。涉及不确定的雇佣关系，又可分为隐蔽雇佣关系与模糊雇佣关系两类。2003 年国际劳工大会第 91 届会议报告五“雇佣关系的范围”第二章的标题就是“隐蔽及客观模糊的雇佣关系” ， “这两种结果彼此交织在一起，都证明在法律的应用与实际情况之间，存在一条鸿沟。 ”35这是一对既有联系又有区别的概念。就联系而言，两者都由于法律范围的不确定，从而限制了法律对劳动者的保护作用。就区别而言，隐蔽雇佣关系是雇主的主观故意行为，模糊雇佣关系是客观上难以确定的雇佣关系。前者涉及两种社会关系，雇主故意以一种关系掩盖另一种关系；后者只涉及一种社会关系，但人们在认识上却可能发生歧义。前者往往是由于当事人恶意规避而形成的；后者往往是由于法律滞后而形成的。国际劳工组织对两者的态度亦完全不同。对于隐蔽的雇佣关系，国际劳工大会第 198 号关于雇佣关系的
