1、1新时期下司法调解的利与弊四川省绵阳市平武县人民法院 张婷婷论文提要：多元化社会必然呈现多元化的矛盾，从而形成多元化的解决矛盾机制，调解则是其中一个重要机制；调解的主体各异，司法调解是其中一个重要类别。司法调解是公权指导下私权的处分，它相对于法院审判而言，具有特点。司法调解在我国的发展进程可分为调解为主时期、偏重审判时期、调审结合时期。在现今构建社会主义和谐社会中，司法调解起着重要作用，必须规范其原则，改善其现状，以强化其功能。多元化社会必然呈现多元化的矛盾，从而形成多元化的解决矛盾机制，调解则是其中一个重要机制。调解的主体种类各异，司法调解又是其中一个重要类别。当前应充分发挥司法调解作用，注
2、入新活力，吸收和借鉴世界各国优秀司法文化资源，有力促进社会主义和谐社会的构建。调解，是指在中立第三方（调解人）的介入和斡旋下、双方当事人通过协商达成和解，解决纠纷的一种方式。根据调解人的不同身份，调解可以分为私人调解，社会组织调解、行政调解、司法调解等类型。而所谓的司法调解的概念有广义与狭义之分。在我国，司法机关通常是指法院、检察院，在处理刑事案件时参与司法活动的公安机关，以及负有监管职责的监狱。因此，广义的司法调解指司法机关对有关民事纠2纷进行调停、处理，使双方当事人达成协议，主要包括公安机关对社会治安案件中民事部分的调解、其他政府部门（主要指乡镇、街道的司法所）对民间纠纷的调解、人民法院在
3、受理民事案件以前的调解以及人民法院院在受理民事案件以后的调解。狭义的司法调解，又称诉讼调解，指人民法院在审理民事纠纷案件时，在审判人员的主持下，双方当事人通过自愿协商，达成协议，解决争议的活动和结案方式。二者的区别主要是调解主体的不同，前者包括诉讼调解与诉讼外调解，诉讼外调解对比诉讼调解，相关制度、规定没有诉讼调解详尽，且调解达成的协议不具有强制执行力，一旦一方当事人不履行协议，另一方当事人仍需要进行诉讼，调解协议经法院确认后才具有强制执行力。通常我们所说的司法调解指狭义的司法调解，本文也仅就狭义的司法调解的相关问题试作探讨。全文共 6811 字。以下正文：一、调解的历史发展及作用 调解在我国
4、具有悠久的历史。早在西周的铜器铭文中已有了调处的记载。秦汉以来司法官多奉行调处息诉的原则。至两宋，随着民事纠纷的增多，调处呈现制度化的趋势。明清时期调处已臻于完善阶段。明朝还在各州、县、乡设立“申明亭”，张 榜贴文，申明教化，同 时由乡官受理当地民事案件与轻微刑事案件，加以调处解决。 3辛亥革命胜利后，中华民国的开创者孙中山先生开始全面引进西方法制，传统的调解仍成为解决纠纷的首选。至抗战时期，在共产党领导的陕甘宁边区和各个解放区，人民政权的司法机构即已建立了调解制度，将审判与调解工作紧密结合起来，并倡导“马锡五审判方式” 。1949 年以后，在继承人民司法工作传统的基础上，逐步发展为“依靠群众
5、，调查研究，就地解决，调解为主”的民事审判十六字方针。1982 年颁布中华人民共和国民事诉讼法（试行）时，把“调解为主” 改为“ 着重 调 解” ，以避免民众 产生“审判为辅”的错误观念。1991 年颁布的中华人民共和国民事诉讼法将法院调解提到总则中，专列一章，对调解的原则、形式等作出了详尽的规定，将法院调解纳入了规范化的轨道。 法院调解亦称诉讼调解。其基本内涵是：在人民法院审判组织的主持下，双方当事人平等协商，互相谅解，达成协议，经人民法院认可后，终结诉讼程序，使纠纷得到解决。 诉讼调解在法院的审判工作中占有非常重要的地位，通过调解解决争议，有利于纠纷的迅速解决和协议的自动履行，有利于安定团
6、结和生产建设，也有利于预防纠纷减少诉讼。因此是人民法院审理民事案件过程中广泛采用的方式，发挥着其他方式所无法达到的作用，素有“东 方经验” 之称。这不仅是因为它在我国有着悠久的历史和传统，更主要的是其自身的科学性和存在的合理性： 首先，它符合中国传统的中庸之道“和 为贵” 的传统伦 理道德。几千年来 这种传统文化已4深入人心，根深蒂固，在中国具有很深的影响力和控制力，所谓“和气生 财” ，这 是调解的思想基础 和理论基础；其次，它符合民事诉讼的本质特征和当事人的诉讼需求。民事诉讼所解决的都是人民内部矛盾，诉争各方之间没有根本的利害冲突。当事人间既已发生纠纷，其所追求的目标或者说价值取向就是通过
7、诉讼尽快解决纠纷，维护自己的合法权益，而调解恰好适应了当事人的这种需求，这就使调解具有可能性和必要性；再次它符合民事诉讼法的立法本意。我国民诉法规定的首要任务就是保护当事人行使诉讼权利，而对争端解决方式的选择是当事人最重要的诉讼权利之一，当事人选择或者接受调解是其对自己依法享有的诉讼权利的处分和行使，理应受到尊重和保护。如果没有当事人对其诉讼权利的处分，其在诉讼中对实体权利的处分也无法实现； 最后它符合建立和谐社会的需要。无数实践证明，调解可以减少当事人间诉讼利益和诉讼心理的对抗性，促使大量易于激化的矛盾妥善解决，从而达到化干戈为玉帛，使冤家对头重归于好的效果，具有很强的社会亲和力，对促进社会
8、的和谐与稳定有着独特的优势和作用。虽然有时调解一起案件要比判决费时费力，但对当事人来说，不但可以促使其自动履行义务，还能化解矛盾，控制上访，减轻诉累。 综上可知，调解在民事诉讼中具有十分重要的地位和作用，是人民法院解决民事案件的重要方式。二 、 现 今 司 法 调 解 工 作 的 现 状5我 国 相 关 法 律 法 规 虽 然 对 司 法 调 解 作 了 相 应 的 规 定 ，实 践 中 司 法 调 解 工 作 也 确 实 发 挥 了 一 定 的 积 极 作 用 ，但 由于 种 种 原 因 ，还 存 在 着 许 多 问 题 。 1、调 解 形 式 上 走 过 场 。我 国 民 事 诉 讼 法
9、及 其 有 关 司法 解 释 中 规 定 在 审 理 民 事 案 件 时 可 以 进 行 调 解 ，并 将 调 解作 为 审 理 离 婚 案 件 的 必 经 程 序 ，而 在 司 法 实 践 中 只 有 当 调解 工 作 更 便 于 结 案 时 ，法 官 才 会 尽 可 能 细 致 地 去 做 当 事 人的 工 作 ，否 则 调 解 工 作 往 往 只 是 走 个 过 场 。 2、调 解 目 的 不 明 确 。法 官 在 做 调 解 工 作 时 ，考 虑 的 更多 的 是 如 何 减 免 繁 琐 的 程 序 ，如 何 将 纠 纷 当 事 人 之 间 的 利益 冲 突 减 少 到 最 小 化 ，
10、如 何 让 当 事 人 在 心 理 上 寻 求 到 倾 刻间 的 平 衡 点 ，而 不 能 从 人 的 情 感 因 素 出 发 ，让 人 们 能 够 真正 做 到 互 谅 互 让 ，和 谐 相 处 。 3、调 解 方 法 的 单 一 化 。法 官 通 常 注 重 的 只 是 自 身 法律 素 质 方 面 的 修 养 ，而 忽 略 了 全 方 位 的 发 展 ，使 得 调 解 出现 单 一 化 的 现 象 。做 好 调 解 工 作 需 要 法 官 掌 握 多 方 面 的 技巧 ，懂 得 分 析 当 事 人 的 心 理 ，适 时 抓 住 有 利 时 机 ，巧 妙 运用 语 言 技 巧 ，借 助 社
11、 会 各 方 力 量 来 化 解 矛 盾 。三 、 司 法 调 解 对 于 法 院 工 作 的 有 利 方 面司法调解自身的独特功能和作用，作为人民法院促进社会主义和谐社会构建的重要手段，其积极意义是多方面的： 1、有利于维护社会稳定。司法调解有利于在更大范围、更广大的领域内维护社会稳定。在我国，民商事案件已占人6民法院审理案件总数的 90以上。近几年涉诉上访案件增多，影响社会和谐稳定的因素增多，所反映出来的问题绝大多数与民商事审判有关。民商事案件数量多、涉及范围广，与人民群众的衣食住行息息相关，与百姓的生产生活紧密相连，与社会经济秩序和社会稳定更是密不可分。人民法院审理好民商事案件，特别是在
12、审理民商事案件中运用司法调解的方式解决纠纷、化解矛盾，有利于在更大范围、更广大的领域内维护社会稳定。2、有效地防止“民转 刑” 案件的发生。司法 调解更有利于促进人民内部团结，维护家庭、社区和邻里关系的安定，有效地防止“ 民转刑” 案件的 发生。构建社会主 义和谐社会，要以构建和谐社区、和谐村镇、和谐邻里、和谐家庭作为重要切入点。大量民商事案件的当事人之间有着千丝万缕的联系，解决纠纷后仍然要在一起工作、生活。司法裁判虽然解决了一时一地一案的矛盾和纠纷，但新的矛盾和纠纷很可能产生，胜诉者往往并不一定就是胜利者。从实践看，不少刑事案件都是因民商事案件未得到妥善处理导致矛盾激化而成的。通过司法调解方
13、式结案，有利于把当事人的思想工作做通、做透，彻底化解矛盾，理顺社会关系，有效地减少“民转刑” 案件的发生。 3、体现当事人平等主体的地位。司法调解更能体现当事人平等主体的地位，发挥平等协商、平等对话的功能，创造和谐的气氛。司法调解作为重要的诉讼机制，具有其他解决7纠纷的方式所无法替代的独特优势，它使诉讼更加人性化，更能体现当事人的平等地位。更重要的是，调解结案更符合司法公正的实质要求。当事人对纠纷的真相和自己的利益所在十分清楚，经过自愿选择的处理结果，应当最符合他们自己的利益需求，也最接近当事人追求的实体公正。 4、体现司法公开透明。司法调解更能体现法官居中的作用，体现公平、公正的职能作用，体
14、现司法公开、透明的特点。法官通过依法分别做双方当事人的思想工作，促使双方互谅互让，从而实现当事人利益最大化。司法调解同时也是一种具有开放性的纠纷解决机制，表现为调解协议的内容可以超出诉讼请求范围，有利于促成当事人一并解决纠纷的相关事项，彻底化解矛盾。5、有利于节约司法资源。司法调解更有利于提高司法效率、节约司法资源。在短时期内，调解一起案件可能要花费比判决一起案件更多的时间，人力、物力上可能要多投入一些，但从整体来看，从长远来看，一起案件调解结案后，双方当事人都不上诉、不申请再审、不再上访，解除了很多后顾之忧，既稳定了社会，又可以为人民法院节约司法资源，为党和政府节约社会资源。从这个意义上说，
15、调解结案有利于极大地提高司法效率、节约司法资源。 四、司法调解的相应弊端1、立法存在的弊端 。民事诉讼法第八十五条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚8的基础上，分清是非，进行调解”。民事审判的基本原则就是应当充分尊重当事人对自身权利的处分，该条款规定要在事实清楚，分清是非的基础上进行调解，显然跟调解的特点与基本原则相驳。事实清楚、分清是非，是人民法院对案件进行判决时应遵循的原则，而不应作为调解结案的原则。因为在现实生活中，有一些民事案件在法院对案件的事实尚未查清、是非责任也尚未分清及开庭审理之前，双方当事人就已经达成了和解协议，这是当事人对自己的诉讼权利和实体权利进
16、行的处分。若人民法院利用职权执意按照民诉法第八十五条的规定而为，造成当事人不服调解而选择判决，既增加了当事人的诉讼负担，又增加了法官的工作量，不利于提高法官的审判效率及结案率。 2、程序不健全，存在强制性调解现象。我国现在施行的是调审结合的审判模式，审理案件的法官在主持调解的过程中具有双重身份，既是调解者，又是裁判者。由于我国对司法调解程序没有严格的限制，造成法官在审判过程中容易出现下列情况。法官作为裁判者身份所代表的法律权威和所拥有的对案件的裁判权，对当事人所产生强大的“影响力” ，尽管法律已明确赋予当事人可以拒绝不满意的调解，但面对法官，当事人常常会顾虑重重，在心理上难免会担心，若否定法官
17、的调解方案，法官会不会认为当事人否定审判员权威、不尊重法官之嫌？若一味地拒绝调解，会不会因此在审判过程中吃亏？法官是否会作出对自己不利的判决结果？尤其9是在法官对案件的裁决，拥有一定自由裁量权幅度的情况下，就会造成双方当事人所达成的调解协议常常是“违心的自愿” 。为了提高结案率，法官还可能主动地利用自己所具有的裁判者的身份，对当事人积极地施加这种不当影响，人们所说的“ 以判 压调 ”就属于 这种情况。更为严 重的是有的法官在主持调解的过程中，有“先入为主” 的现 象，如果一方当事人不接受调解结果，他就主观地认为案件事实已经清楚，没有继续审理的必要，从而径行判决，以先前的调解方案当作为判决的内容
18、。 3、适用范 围规 定不明确。我国民事诉讼法只是原则性的规定了人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解，调解适用于诉讼的全过程，对一切涉及民事权益的案件和经济纠纷案件都可以适用调解。但是在实践中，很多民事案件涉及到违反法律、行政法规的禁止性规定及损害社会公共利益，若对这些案件也选择调解方式结案，既违反了法律、行政法规的规定，同时又使一些当事人有可乘之机，利用法院调解的合法形式来掩盖其非法目的，有可能继续实施违法行为，所以应明确规定调解的适用范围。 4、不利于市 场经济 秩序的健康发展。随着我国各项科技经济的突飞猛进，我国的民事经济案件随之增多，诉讼标的额也随之增大，复杂性随之加
19、深,纠纷性质已不再是一般的人民内部矛盾，而是一件件具体的法律上的权利与义务的争执。若法院过多的强调使用调解，而不依据我国的经济法规去解10决或调整民事法律关系，就会阻碍市场经济秩序的健康发展 。5、缺少有力的调解协议救济手段。关于调解协议的救济，我国法律规定当“调 解违反自愿原则或者 调解协议的内容违反法律”时 ，可以申 请再审。然而，因调 解过程本身的随意性和无程序性，当事人很难在再审中提出证据证明调解违反了自愿原则，所以当事人申请再审的可能性比较小。但是在实践中，当事人处分自己的实体权利时，会出现一些欺诈或误解等现象，因此，这就需要在民事诉讼中增加规定，当一方当事人存在欺诈或误解等情况时，
20、另一方当事人可以申请再审，使调解协议得到了有力的救济。 6、调 解协议书 的生效时间与民法通则的规定相矛盾。我国民法通则第 57 条规定，民事法律行为从成立时具有法律约束力，而民事诉讼法第 91 条则规定：“调解未达成协议或者调解书送达前一方当事人反悔的，人民法院应当及时判决”，根据 这一规 定，当事人在诉讼中达成调解协议对当事人没有任何约束力，在调解书送达前，任何一方均可反悔，这一规定显然与民法通则的相关规定不一致，不仅对诉讼调解制度作用的发挥产生了不利影响，也有悖市场经济条件下的诚实信用原则，应重新修改予以规定。五、司法调解的改革与完善1、对 我 国 法 院 调 解 程 序 的 完 善 。实 行 调 解 与 裁 判机 构 、人 员 的 分 离 。法 院 调 解 是 审 理 一 般 民 事 案 件 的
