1、委托理财类合同纠纷案件的法律适用北京市方略律师事务所 李记华律师本文所探讨的委托理财类合同纠纷案件，是指因委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人在证券、期货等金融市场上从事股票、债券、期货等金融工具的投资或组合投资、管理活动所引发的合同纠纷案件。实践中，这类案件的表现形式复杂多样。据了解，目前人民法院受理的各种委托理财类合同纠纷案件，从所属的经济领域看，既有实体经济领域的委托理财，也有虚拟经济领域的委托理财；从合同是否有偿的角度看，既有有偿的委托理财，也有无偿的委托理财；从受托的主体看，既有民间的委托理财如自然人、一般的有限责任公司、各类投资管理公司、投资咨
2、询公司私募基金等，也有金融机构的受托理财，如证券公司、信托投资公司、期货公司、商业银行、保险公司、公募基金的基金管理公司等。由于委托理财类合同纠纷案件涉及的法律关系及法律适用问题比较复杂，涉案金额巨大，社会影响面很广，处理不慎极有可能对本不成熟的资本市场产生极大的负面影响，同时也可能会伤害其中一方面合同当事人的利益。为慎重起见，各地法院已经被要求对这类案件暂时中止审理或暂不受理，深入研究，统一认识，出台相应的司法解释应当是迫在眉睫的当务之急。普遍反映，对这类合同的定性、合同的法律效力的认定、合同中保底条款效力的认定、证券公司、期货公司在合同中作为监管人的法律地位和法律责任等问题非常难以把握。为
3、此，本文尝试对上述问题做一些探讨。一、 关于对委托理财类合同性质的认定由于委托理财类合同纠纷案件包含的法律关系比较复杂，金融、法学理论界和司法实务界的争议也很大，正确理解和认定委托理财类合同的性质，对于正确适用法律和解决纠纷具有非常重要的意义。有人认为，尽管委托理财类合同的表现形式复杂多样，但从本质上看，委托理财合同是以财产的委托经营管理为内容的委托合同，无论是委托代理、信托合同、还是行纪合同，其基础法律关系均应属于委托合同的性质。我们认为，尽管以上观点，从总的认识上不能说是错误的，但是，这类合同毕竟表现形式多样，当事人在合同中约定的内容也差别很大，以民商事“意思自治”的原则为出发点和立足点，
4、尊重合同中关于当事人的权利义务的约定，应当是我们认识这类合同性质的基础。从这个意义上说，上述观点失之笼统。分析委托理财类合同，根据当事人在合同中关于权利义务的约定，我们认为，可以将委托理财类合同分为以下几种情况：1、 约定本息保底，超额归受托人所有的委托理财合同纠纷，其本质上与借贷没有差别，应认定为借贷合同纠纷；2、 合同约定委托人直接将资金交付受托人，由受托人以自己的名义进行投资管理的，应认定为信托合同纠纷；3、 合同约定委托人自己开立资金帐户和股票帐户，委托受托人进行投资管理的，应认定为委托合同纠纷；4、 合同约定双方共同出资，利益共享，风险共担的，应当认定为合伙合同纠纷。二、 关于委托理
5、财合同的效力问题一般说，考量合同的效力问题，主要从合同主体、意思表示、合同标的、合同的合法性以及审批、登记对合同效力的影响等几个方面进行评价。1、 关于合同主体对合同效力的影响在委托理财类合同纠纷案件中，对于这个问题，关键点有两个：第一， 受托投资管理是否是金融业务？这种业务是否为国家规定的金融机构专营或者特许经营业务？我们认为，可以这样认识，虽然受托投资管理原来事实上是金融机构经营的业务，但是，从行政许可法等相关法律规定的精神上看，将其认定为金融机构专营或特许经营的依据不足，因此对金融机构之外的自然人、法人及其他组织从事的受托管理业务从合同主体方面限定其效力没有法律依据。第二， 受托投资管理
6、在本质上属于专家理财，对受托人的身份是否应有特殊的要求？我们认为，一方面，在信托合同关系中，我国信托法和国务院的有关文件并没有禁止自然人、法人作为民事信托的受托人；另一方面，在委托代理关系中，我国目前也没有对受托投资管理业务采取类似美国个人理财规划师那样的资格认证和管理工作。司法作为事后评价对这一问题作出要求和限定显然依据不足。2、 关于意思表示对合同效力的影响由于实践中委托理财类合同的签定和操作均不规范，对当事人的意思表示不能仅仅从合同字面上做简单的理解，还应当通过合同约定所体现出来的逻辑关系及其他痕迹，探究当事人真实的意思表示，以此为基础，区分虚伪表示和隐匿行为。对虚伪表示，应确认无效；对
7、隐匿行为，视其是否符合法律、法规的规定而定其效力。3、 关于合同标的和合同内容的合法性问题根据相关的法律法规的规定，可以认定，以法律、法规和规章禁止进入证券、期货市场的资产作为委托理财合同的标的的，合同无效；如果委托人和受托人恶意串通，假借委托理财之名从事违法、犯罪活动的合同，应当认定无效。4、 关于审批、登记对合同效力的影响我们认为，根据法律规定，对登记应当区分核准性登记和备案性登记，核准性登记对合同效力的影响与审批没有本质区别，对于没有履行核准性登记手续的，应当认定合同无效；但是否履行备案性登记手续对认定合同的效力没有影响。三、 关于委托理财类合同中“保底条款”的效力问题“保底条款” ，是
8、社会大众的一种统括型、通俗性的表述，不属于法律术语。从法律的严谨性上说，“保底条款”可以划分为三种类型：第一类是保证本息固定回报条款；第二类是保证本息最低回报条款；第三类是保证本金不受损失条款。对于第一类保证本息固定回报条款，根据有关法律和司法解释的规定，应当按照名为委托理财，实为民间借贷关系来认定。根据法院一贯的执法尺度，对于借贷关系，是以银行利率作为基准，衡量合同或条款是否有效。关于第二类保证本息最低回报条款，是指委托人与受托人约定，无论盈亏，委托人除保证委托资产的本金不受损失之外，还保证委托人一定比例的固定收益率；对超出部分的收益，双方按约定比例分成的条款。关于第三类保证本金不受损失条款
9、，是指委托人与受托人约定，无论盈亏，受托人均保证委托资产的本金不受损失；对收益部分，双方按约定比例分成的条款。在此基础上，实践中还存在受托人作出填补损失承诺的情况，即当事人双方在委托理财合同中没有约定亏损分担，但在委托资产发生损失后受托人向委托人承诺补足部分或者全部本金损失，或者受托人在承诺补足委托资产的本金损失之外，对委托资产的收益损失作出赔偿承诺。我们认为这种填补损失承诺的本质，可以分别归入保证本金不受损失条款和保证本息最低回报条款的分类之中。对于委托理财合同中约定的保证本金不受损失条款和保证本息最低回报条款（即第二类和第三类，为论述方便，以下将其简称“二三类保底条款” ）的效力应当如何认
10、定，是理论界和司法实务界争议最大的问题。归纳起来，对二三类保底条款的法律效力，主要有以下六种观点：第一种观点认为，从私法领域的意思自治原则出发，二三类保底条款系双方真实意思表示，应认定约定有效。可称之为“绝对有效说”第二种观点认为，二三类保底条款的约定违反了公平原则，由此可以认为是显失公平条款，可以将其规定为可撤销条款。如果当事人申请撤销，则予以撤销，如果不申请撤销，则应承认其效力。可称之为“可撤销条款说”第三种观点认为，对二三类保底条款的效力应当视委托理财合同的受托人的身份而定，在民间委托理财领域，可以从意思自治原则出发，承认其效力；在金融机构作为受托人的场合，二三类保底条款因违反了相关法律
11、和规章的规定，应当认定为无效。可称之为“区分主体说” 。第四种观点认为，从公平原则出发，二三类保底条款的约定违反了公平原则，故应当认定约定无效，但二三类保底条款的无效并不影响委托理财合同的效力。可称之为“条款无效说” 。第五种观点认为，二三类保底条款是委托理财合同的核心条款，事关当事人订立合同的目的，合同中当事人的权利义务均围绕该条款展开。因此，二三类保底条款无效，应认定整个合同无效。可称之为“合同无效说” 。 “合同无效说”的立论起点是二三类保底条款无效。其理由分为两个方面：一是基于政策面的考量，认为二三类保底条款的承诺违反了监管政策和金融政策，加大了证券公司的风险，在一定程度上扰乱了金融秩
12、序。二是基于法理逻辑上的考量，认为不论是委托代理合同还是信托合同关系，由委托人承担风险均是基本原则。故主张否定二三类保底条款的效力。第六种观点认为，对二三类保底条款的效力，不宜一律否认，也不宜一律承认。作为一项司法对策，对二三类保底条款的效力认定不仅要寻求其法理逻辑上的依据，保持执法尺度的连续性和一贯性，而且要顾及现实的国情和国民对于公平的感情认知。在此基础上，该观点主张以银行活期存款利率为标准对保底收益率加以调整，超过部分不予支持。可称之为“有限承认说” 。 “有限承认说”的立论依据分为两个方面：一是政策面上的考量，二是法律逻辑上的论证。在政策面上的理由包括四点：其一是从法律社会学的角度，二
13、三类保底条款屡禁不绝的现实呼唤积极务实的司法对策， “堵不如疏” ；其二，有限承认二三类保底条款的效力从长远上看能够实现投资者和金融机构的双赢，一方面有利于鼓励风险偏好中性的国民投资于实体经济领域和虚拟经济领域，同时也有利于促进信托业务和券商经纪业务的发展；其三，有限承认二三类保底条款的效力有利于维护社会诚信系统特别是金融机构的营业信誉；其四，证券公司在资产管理业务中承诺保底收益是一种国际通行做法，信托投资公司在资金信托业务中承诺保底收益也并非我国独有。在法理逻辑方面，该观点的理由包括三点：其一，委托代理合同中的风险承担允许委托人与受托人约定，并不绝对排斥保底条款；其二，信托内部关系中也应当允
14、许保底条款的约定，且在比较法上有成例可资参照；其三，依体系解释和历史解释方法，结合该法第 194 条的规定，对证券法第 142、143 条应当进行限缩解释，限定在规范经纪业务的范畴，不包括资产管理业务。对于确定以银行利率作为保底收益基准的理由，该观点主要从四个方面进行阐述：首先是基于同类事件类似处理的考虑，如果对于委托理财合同中约定的保证本息固定回报条款，将其认定为名为委托理财、实为借贷，并根据法院一贯的执法尺度对借贷关系以银行利率作为基准衡量是否有效。那么，作为同类的其他委托理财合同纠纷，对其保底收益是否合法的认定也应当考虑以银行利率为调整基准。其次，从比较法的角度来看，日本、韩国和我国台湾
15、地区早期对信托业的保底收益限制均是以银行利率为基准。第三，从国外证券公司开展的资产管理业务中承诺的保底收益的情况来看，大多也是以同期银行利率或国债利率作为参照依据并结合自身实力确定，一般不会超过银行利率。第四，从结果公平的角度考量，以银行利率为基准，有限制地承认保底条款的法律效力的司法政策可以在两个方面实现结果公平：一方面，从合同有效与合同无效的比较来看，可以确保委托理财合同无效的法律后果不优于合同有效的法律后果；另一方面，在合同有效的前提下，无论是构成名为委托理财、实为借贷，还是构成委托代理合同或信托合同关系，也不论其受托人是否为金融机构，委托理财合同履行的结果和对于委托人利益的保护均能够达
16、到大体相同的结果。对上述六种观点，我们，包括大多数司法审判人员均认为，基于现实生活中当事人关于保底条款的约定利率高低不等（730） ，完全承认其效力将会导致显失公平的结果，对金融秩序也会造成较大的冲击，故对二三类保底条款的司法调整不宜采用“绝对有效说” 。对于“可撤销条款说” ，根据现行法的规定，显失公平是指一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使合同订立时双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则时，法律赋予处于劣势地位或没有经验的一方当事人的救济权，而在委托理财合同中，缔约时受托人并非处于劣势或没有经验，故不存在撤销权行使的余地。对于“区分主体说” ，固然有其司法政策制定方面的便利和规章
17、依据，但因其对不同主体区别对待并无充分的法律、法规依据和法理依据，容易导致较坏的负面影响，损害国民对金融机构和司法机关的信任。也不宜采纳。对于“条款无效说” ，在目前的市场形势下，可能容易为监管部门所接受，也有助于缓解券商的现实压力，但该种观点一方面有违当事人对风险偏好的自由意志，另一方面也不符合民法通则第 60 条和合同法第 56 条的规定，更重要的是，依据该种观点将会给委托人带来显失公平的后果。也不宜采纳。基于上述考虑，我们认为，为平衡合同当事人双方的利益，对保底条款效力的基本取向宜在“有限承认说”和“合同无效说”之间权衡。从对委托人权益的保护来看，由于“有限承认说”以银行同期存款利率为基
18、准对保底条款加以规制，而“合同无效说”也是以银行同期存款利率作为损失赔偿的基准，在委托人无过错的情况下，两种方案对于委托人权益的保护在最低限度上均能够实现本金和银行存款利息的数额，从这一意义上来说，二者的结果均能够为大多数人所接受。但是，两种观点的差别也是明显的：一是个体经济利益上的差别。在“合同无效说”的情况下，对委托人而言，认定合同无效，将无法获得收益分成；对于受托人（以证券公司为例）而言，其委托理财行为的实施也只是获得了佣金和手续费等收入，对产生的收益，没有分享的可能。而如果采取“有限承认说” ，这一问题将得到较好的解决。二是社会效果上的差别。采纳“合同无效说”除了会对社会信用体系造成消
19、极影响之外，也将导致信托业和券商理财业务的萎缩，其对资本市场可能造成的负面影响，需要慎重评估；而采纳“有限承认说”，不仅可以将相对无序的委托理财市场规范在较为理性的范围之内，对资本市场基本不会造成负面影响。四、关于证券公司、期货公司作为监管人的地位和责任问题在委托理财类合同纠纷案件中，还存在这样一种情况，即在合同中约定由证券公司、期货公司或其分支机构为委托理财合同当事人提供监管服务。证券公司、期货公司或其分支机构为委托理财合同当事人提供监管服务的业务在业界被称为“第三方监管” 。之所以会产生第三方监管的现象，根本原因在于委托人和受托人的信息不对称，为保护自身利益，委托人往往会要求具备信息优势和
20、技术优势的证券、期货公司为其提供监管服务。委托理财合同一般固然以委托人和受托人双方的高度信任为基础，但在更多的情况下，监管人的居间介绍才是委托理财合同双方当事人签订合同的基础，实践中有相当一部分委托理财合同的签订是监管人为客户间融资提供居间服务的结果。从监管合同的当事人来看，主要分为两种情况：一是证券、期货公司作为合同一方与委托理财合同的委托人、受托人共同签订，合同主体为三方当事人；二是证券、期货公司与委托理财合同的委托人签订，合同主体为两方当事人。从监管合同约定的内容来看，合同中对监管人的监管职责一般约定为：（1）监督托管帐户以及保证金帐户内资金转出和有价证券转移，监督双方不得办理撤销指定交
21、易、转托管、挂失、销户、非交易过户、划出资金、不得将托管帐户上的股票和现金进行抵押、质押、担保；（2）对受托人的投资方向进行监管，如不得投向 PT 股、ST 股等；（3）当帐户内资金余额和股票市值之和低于平仓线且受托人未能在规定时间内补足，监管方应当及时通知委托人并协助委托人采取平仓措施，或者授权证券公司有权自行平仓。 （4）监督双方办理委托资产的移交和收益的清算手续等。从合同约定的监管人违反监管承诺应当承担的责任来看，合同的约定大致分为三种情况：第一种是约定由监管人承担赔偿责任，赔偿由此给委托人造成的损失；第二种是约定由监管人和受托人承担连带责任；第三种是笼统约定由监管人处理由此引发的经济纠
22、纷。对于监管合同的法律性质和监管人的法律地位，各界观点可以归纳为三种：第一种观点认为，证券公司作为监管人的法律地位是充任受托人的保证人，向委托人保证受托人履行合同，一旦受托人违反合同，证券公司作为监管人向委托人承担保证责任，其责任方式视其约定为一般保证和连带责任保证而定。第二种观点认为，监管合同是与委托理财相互独立的合同，不能将其性质认定为保证合同，对于监管人的责任，如果合同约定承担连带责任或赔偿责任，则应按约定处理；如果没有约定，则应认定为承担补充责任。第三种观点认为，监管合同是与委托理财合同相互独立的合同，其性质是受托提供监管服务，应当定性为一种委托合同。对监管合同中约定的承担连带责任或赔
23、偿责任的条款，应当认定为担保条款，依监管人的身份和合同的性质，应认定为无效条款，不影响监管合同的效力。对于监管人的违约行为与受托人的违约行为发生竞合的情况，应按照不真正连带债务来处理，各自对委托人负全额单独责任，但应将受托人认定为终局责任人。对以上三种观点，我们认为，第三方监管合同虽然与保证合同有某些相似之处，但二者之间毕竟还是存在着本质的差别：一是从合同主体来看，保证合同是保证人与债权人之间签订的合同，债务人不是保证合同的当事人；而第三方监管合同的当事人既有包括监管人与委托人、受托人三方共同签订的情况，也有监管人与委托人双方签订的情况。二、从归责事由来看，保证合同中只要债务人不履行债务，保证
24、人就应当按照约定履行债务或者承担责任，也就是说，保证人承担保证责任与保证人是否违反保证合同无关；而从第三方监管合同中当事人的约定来看，监管人承担责任的基础是监管人违反其监管承诺，对监管人的归责应当适用过错责任原则。对第二种观点，我们认为，该种观点虽然有便于操作的优点，但其处理结果上实际是将监管合同作为保证合同对待，且在合同没有约定时对监管人课以补充赔偿责任在法理上没有依据。没有解决受托人和监管人之间的责任关系，如二者应如何分担责任、相互有无追偿权、追偿的份额应当如何确定等问题。按照第三种观点，将监管人和受托人各自独立的违约行为偶然发生竞合认定为不真正连带债务，监管人和受托人基于不同的原因（各自
25、的违约行为）而向委托人承担全额单独责任。对于委托人来说，其合法权益可以得到充分的保障。对于受托人和监管人来说，也并没有加重他们的责任。因为监管人和受托人只是就自己的违约行为承担责任，并不存在代人受过的情况。尤其是对于监管人来说，由于按不真正连带债务来处理，其在承担责任之后还可以向受托人追偿，较之于按前两种方案处理，这种方案免除了其承担连带责任的重负。因此，我们倾向于以第三种观点对监管人的责任加以规范比较妥当。对于监管人能否按合同约定进行强行平仓，各界也有不同看法，一种观点认为可行，一种观点认为属于侵权。比较占主流的观点认为，当事人在监管合同中约定的强行平仓与一般所称的平仓有所不同。一般意义上所
26、指的券商强行平仓是指投资者投资行为发生后，券商在无需征得投资者同意的情况下卖出股票，以期收回垫付款的行为。从人民法院一贯的执法尺度来看，对券商依照交易所的规定而作出的强行平仓行为，不以侵权论。在期货市场上，一般所指的强行平仓是指期货交易所或期货公司等仓位持有者以外的第三人强行了结仓位持有者的仓位的行为。 关于审理期货纠纷案件若干问题的规定已经将其明确为期货公司、期货交易所的权利。在监管合同中当事人约定的监管人平仓，是一种合同权利，其来源包括两种情况：一种是基于委托理财合同双方当事人的授予；一种是基于委托理财合同的委托人的授予，而委托人的授权基础是其与受托人在委托理财合同中的约定。由此可见，在符
27、合合同约定的条件下，券商平仓止损，与其说是券商的权利，到不如说是券商的合同义务。除以上主要问题之外，在委托理财类合同纠纷案件中，诸如归责原则、当事人的过错如何认定、无效合同的损失处理、监管人的责任体系、违约责任的承担、委托理财合同提前解除的责任、举证责任等问题也是需要认真对待和审慎研究的问题。从总体来看，由于国家法律、法规的规定不明确，也没有相应的司法解释作指导，对于委托理财类合同纠纷案件的认识和处理的难度很大。我们认为处理这类案件，应当在查明事实，分清责任的基础上，以民法通则 、 合同法 、 证券法 、 信托法等法律为基本依据，根据有关行政法规的基本原则，参照中国人民银行、中国证券监督委员会等金融监管机构的有关规章的合理部分，妥善予以处理。从司法审判的角度看，最高人民法院应当尽快研究出台相关的司法解释，以保证司法审判的统一性。从处理这类案件的目的和结果看，既要依法维护市场主体的合法权益，尤其是投资者的合法权益，又要衡平各方利益，避免给资本市场带来负面影响，力求防范和化解金融机构的经营风险，维护和促进金融市场的稳定和发展。
