1、第 1 页 共 174 页 商法 第二章 合伙企业法 第一节 合伙制度概述 一、合伙的概念 合伙的概念既可以从法律行为的角度给出，也可以从组织形态的角度给出。就法律行为的角度而言，合伙是指两个以上的民事主体共同出资、共同经营、共负盈亏的协议；就组织的角度而言，合伙是指两个以上的民事主体共同出资、共同经营、共负盈亏的企业组织形态。由此可知，无论是从法律行为角度还是从组织形态角度，都强调合伙的主要特征是共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险。 我国目前调整合伙的法律规范：一是民法通则中有关个人合伙及法人联营的规定，二是合伙企业法 。中华人民共和国合伙企业法颁布于 1997年 2月， 2006年 8
2、月进行了修正。 合伙企业是指由自然人、法人和其他组织设立的组织体，包括普通合伙企业和有限合伙企业两种类型。普通合伙企业的所有合伙人对合伙企业的债务都承担无限连带责任，有限合伙企业则包括普通合伙人和有限合伙人，前者对合伙企业债务承担无限连带责任，后者则只以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。 二、合伙的特征 与单个的自然人和公司法人相比，合伙具有以下特征： (一 )合伙协议是合伙得以成立的法律基础 如果说公司是以公司章程为成立基础， 那么合伙就是以合伙协议为成立基础。但公司章程与合伙协议在性质上有很大的不同。公司章程是公司组织和行为的基本准则，是公司的 “宪法 ”，具有公开的对外效力，其功
3、能主要是约束作为法人组织的公司本身，而合伙协议是处理合伙人相互之间的权利义务关系的内部法律文件，仅具有对内的效力，即只约束合伙人，合伙人之外的人如欲入伙，须经全体合伙人同意，并在合伙协议上签字。所以，合伙协议是调整合伙关系、规范合伙人相互间的权利义务、处理合伙纠纷的基本法律依据，也是合伙得以成立的法律基础，此即合伙的契约性。当然，合伙协议的订立方式既可以是 书面协议，也可以是口头协议，但根据合伙企业法的规定，合伙企业的合伙协议应当采用书面形式。如果合伙人之间未订立书面形式的合伙协议，但事实上存在合伙人之间的权利义务关系，进行了事实上的合伙营业，仍然视为合伙。 修订后的合伙企业法充分体现了合伙企
4、业的自治性，突出了合伙协议的作用，大部分的规则都只是在合伙协议没有约定时才适用，如果合伙协议有不同或相反约定时均优先适用合伙协议的约定。 (二 )合伙须由全体合伙人共同出资、共同经营 1.出资是合伙人的基本义务，也是其取得合伙人资格的前提。与公司不同的是，合伙出资的形 式丰富多样，比公司灵活，公司股东？般只能以现金、实物、土地使用权和知识产权四种方式出资，而合伙人除了可以上述四种方式出资外，还可以其他财产权利出资，如债权、技术等，也可以劳务的方式出资，只要其他合伙人同意即可。 2.合伙人共同经营是合伙不同于公司的又一特征，公司的股东不一定都参与公司的经营管理，甚至不从事公司的任何营业行为，而普
5、通合伙人必须共同从事经营活动，以合伙为职业和谋生之本。若相互之间无共同经营之目的与行为，则纵使有某种利益上的关联，也非合伙，如约定一方为另一方设定担保或基于约定由一方独立处理经营事 务而另一方坐分利润，不参与经营，则均非合伙，而是其他法律关系。所以可以说，合伙人之间是风雨同舟、荣辱与共的关系，合伙的一些具体制度如竞业禁止等即是基于此而产生的。当然，有限合伙企业第 2 页 共 174 页 的情形有所不同，有限合伙人可以不参加合伙企业的营业，不执行合伙事务。 3.合伙从事的行为一般是具有经济利益的营业行为。无论是民事合伙还是商事合伙，合伙人的目的都是为了营利，特别是依据合伙企业法成立的合伙企业，属
6、于商事合伙的性质，从事营利性行为，是一种营利性组织。 (三 )合伙人共负盈亏，共担风险，对外承担无限连带责任 这也是合 伙与公司的主要区别之一。公司股东按其出资比例和所持股份分享公司利润，当公司资不抵债时，股东只以其出资额为限或所持股份为限对公司债务承担责任，合伙人则既可按对合伙的出资比例分享合伙赢利，也可按合伙人约定的其他办法来分配合伙赢利，当普通合伙企业的合伙财产不足以清偿合伙债务时，合伙人还需以其他个人财产来清偿债务，即承担无限责任，而且任何一个合伙人都有义务清偿全部合伙债务 (不管其出资比例如何 )，即承担连带责任。在有限合伙企业中，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人
7、则仅以其出资额为限承担有限责任。 合伙是一种古老的商业组织形态。欧洲中世纪，随着商品经济的发展，合伙经营日益普遍，合伙形式也得到了新的突破，合伙的团体性质得到了增强。到了近现代，虽有公司这一萌生于合伙的营利性法人组织的出现，但合伙并未因此退出历史舞台，作为独立的联合经营形式，它在各大陆法系国家民法典中以合伙契约的形式被确立为一种基本民事制度；与此同时，在英美法系国家，合伙的性质得到了进一步的加强，如美国统一合伙法，一方面将合伙作为一种个人 联 合体，另一方面又使它具有法人的各种基本特征。在现代市场经济条件下，合伙因其聚散灵活的经营形式和较强的应 变能力，普遍受到各国法律的重视，已成为现代联合经
8、营所不可缺少的形式之一。 第二节 普通合伙企业的设立条件与程序 一、普通合伙企业的设立条件 根据合伙企业法第 14条的规定，设立普通合伙企业应具备以下条件： (一 )有符合要求的合伙人 关于合伙人，需掌握以下几点： 1.关于合伙人的人数。合伙人数应不少于 2人。若出资人只有 1人，则是独资企业而非合伙。合伙企业法未规定合伙企业的人数的上限，即合伙企业人数没有上限限制，这是大陆法系合伙立法的普遍做法。当然，由于合伙的人合性质，合伙人相互之间的信任尤为重要，所 以实践中合伙人人数一般不会太多。 2.关于合伙人的行为能力。合伙人必须具有相应的民事行为能力即为完全民事行为能力人且能承担无限责任。限制行
9、为能力人不得作为合伙人，无行为能力人当然更不得作为合伙人，所以只有 18周岁以上的人和已满 16周岁未满 18周岁但以自己的劳动收入作为主要生活来源的人，才能作为合伙人。但须注意的是：其一，根据合伙企业法第 48条的规定，普通合伙人被依法认定为无民事行为能力或限制民事行为能力人的，经其他合伙人一致同意，可以依法转为有限合伙人，此时普通合伙企业转为有限合伙企业。其二，根据合伙企业 法第50 条的规定，合伙人死亡或被宣告死亡的，其继承人根据合伙协议的约定或经全体合伙人同意，可取得合伙人资格；继承人为无民事行为能力或限制民事行为能力人的，经合伙人一致同意，可以依法成为有限合伙人，普通合伙企业转为有限
10、合伙企业。这意味着：第一，无民事行为能力人或限制民事行为能力人不能成为合伙企业设立时的创始合伙人；第二，无民事行为能力人或限制行为能力人可以且只能成为有限合伙人，而不能成为普通合伙人。 3.关于合伙人的职业禁止。法律、行政法规禁止从事营利性活动的人，不得成为合伙企业的合伙人，具体包括国家公务员 、法官、检察官及警察。 4.关于合伙人的种类。根据修订后的合伙企业法的规定，除自然人外，法人和其他组织均可以成为合伙企业的合伙人，自然人之间可以设立合伙企业，法人或其他组织之间可以设第 3 页 共 174 页 立合伙企业，自然人和法人或其他组织之间也可以设立合伙企业。法人合伙得到立法的承认，这是合伙企业
11、法的重大修订之一。 5.普通合伙人的资格限制。合伙企业法第 3 条明确规定： “国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。 ”依此规定，这些单位不能成为普通合伙企业的合伙人，但法律并未限制其成为有限合 伙企业的合伙人，这意味着国有独资公司、国有企业、上市公司、公益性的事业单位和社会团体是可以成为有限合伙企业的合伙人的。 (二 )有合伙协议 合伙协议是指合伙人为设立合伙企业而签订的合同。合伙协议必须采用书面形式，并载明以下内容： (1)合伙企业的名称和主要经营场所的地点； (2)合伙目的和合伙企业的经营范围； (3)合伙人的姓名或者名称及其住所； (4)合
12、伙人出资的方式、数额和缴付出资的期限；(5)利润分配和亏损分担办法； (6)合伙企业事务的执行； (7)入伙与退伙； (8)争议解决办法；(9)合伙企业的解散与清算； (10)违约责任。合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙协议的修改或补充应当经过全体合伙人一致同意，但合伙协议另有约定的除外。 (三 )有合伙人实际缴付的出资 合伙人必须向合伙组织出资，合伙人出资的形式可以是货币、实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利。经全体合伙人协商一致，合伙人也可以用劳务、技术等出资。合伙人的出资是设立合伙企业的基本物质条件，也是合伙人资格取得的必备条件。合伙人以货币以外的形式出资，一般应进行评估作
13、价，即折价人伙。评估作价由合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构进 行评估，以评估报告作为折价的依据。若以劳务出资，其评估办法由合伙人协商确定，并在合伙协议中载明。 合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付出资的期限，履行出资义务。以非货币财产出资的，依照法律、行政法规的规定需要办理财产权转移手续的，合伙人应当依法办理该等手续。如果合伙人违反了出资义务，即构成违约，其他合伙人可追究其违约责任。合伙人只能以其实际向合伙缴付的出资作为其出资份额，并据此享有权利和承担义务。与公司不同，合伙企业法没有规定合伙企业的最低注册资本，所以合伙企业不存在法定最低注册资本的问题。 (四 )有
14、合伙企业的名称 合伙企业作为市场主体之一，应有自己的名称。合伙企业只有拥有自己的名称，才能以自己的名义参与民事法律关系，享有民事权利，承担民事义务并参与诉讼，成为诉讼当事人。根据民法通则的规定，合伙企业享有名称权，即合伙企业对其登记的名称享有专有使用的权利，其他人未经许可，不得使用合伙企业的名称，否则构成民事侵权行为，合伙企业有权要求行为人停止侵害，消除影响，赔礼道歉，并可以要求其赔偿损失。 合伙企业的名称中应当标明 “普通合伙 ”字样。至于合伙企业能否使用 “公司 ”字样，我们认为，公司法并未规定非 公司企业不能使用 “公司 ”字样，且使用 “公司 ”字样并不当然表明企业的责任形式，而且我国
15、事实上也存在除有限责任公司和股份有限公司以外的其他企业采用“公司 ”字样的现象，所以，合伙企业可以在其企业名称中使用 “公司 ”字样。 (五 )有经营场所和从事合伙经营的必要条件 经营场所是指合伙企业从事生产经营活动的所在地，合伙企业一般只有一个经营场所，即在企业登记机关登记的营业地点。经营场所的法律意义在于确定债务履行地、诉讼管辖、法律文书送达等。从事经营活动的必要条件是指根据合伙企业的业务性质、规模等因素而需具备的设施、设备 、人员等方面的条件。 二、合伙企业的设立程序 (一 )申请人与登记机关 第 4 页 共 174 页 设立合伙企业，应由全体合伙人指定的代表或者共同委托的代理人向企业登
16、记机关申请设立登记。登记机关为工商行政管理部门。 (二 )申请时应提交的材料 申请设立合伙企业，应向企业登记机关提交登记申请书、合伙协议书、全体合伙人的身份证明等文件。 (三 )登记 企业登记机关应自收到申请人提交所需的全部文件之日起 20日内，作出是否登记的决定。予以登记的，发给营业执照，合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立之日。不予登记的，登记机关应当给予 书面答复并说明理由 o合伙企业领取营业执照之前，合伙人不得以合伙企业的名义从事合伙业务。 合伙企业可以设立分支机构。合伙企业设立分支机构的，应当向分支机构所在地的企业登记机关申请登记，领取营业执照。 第三节 普通合伙企业的财产 一
17、、合伙财产的概念与范围 由于合伙不享有法人资格，不形成统一的法人财产所有权，故合伙财产的性质比法人财产更为复杂 。 合伙的财产主要由两部分组成，即合伙人出资形成的财产和以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，下面分述之： (一 )合伙财产的概念 合伙财产指合伙存续期间，合 伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产。 (二 )合伙财产的范围 合伙财产包括两部分：一是全体合伙人的出资。合伙人对合伙企业的出资是指各合伙人按照合伙协议实际缴付的出资。二是合伙企业成立后解散前，以合伙企业名义取得的全部收益和依法取得的其他财产。 二、合伙企业财产的性质 依据合伙企业法第 20条的
18、规定，合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产，由全体合伙人共同管理和使用，这一规定既未明确合伙财产的法律性质，也未区分合伙人的出资财产和合伙积累的财产。我们认为，实践 中应当区分合伙人的出资财产和合伙积累的财产，并对二者作不同的处理。 (一 )合伙人出资财产部分的性质 合伙人的出资形式多样，不同的出资所反映的性质不完全一样。 1.以现金或明确以财产所有权出资的，意味着所有权的转移，出资人不再享有出资财产的所有权，而由全体合伙人共有。例如，合伙人以货币出资购买合伙经营所需的设备后，合伙人出资的货币所有权转移而形成对设备的共有权。 2.以土地使用权、房屋使用权、商标使用权、专
19、利使用权等权利出资的，出资人并不因出资行为而丧失土地使用权、房屋所有权、商标权、专利权等权利，这 些出资财产的所有权或使用权仍属于出资人，合伙企业只享有使用和管理权。对于此类出资，在合伙人退伙或者合伙企业解散时，合伙人有权要求返还原物 。 如果出资的所有权转移而形成合伙人间的共有关系，合伙人退伙或者合伙企业解散时，只能以分割共有财产的方式收回出资的价值量。 3.对于是以所有权出资还是以使用权出资约定不明，而合伙人之间又达不成合意的，应当结合合伙存续期间的实际情况予以判断，推定为以所有权出资或者以使用权出资。 (二 )合伙积累财产的性质 根据民法通则第 32条的逾定，合伙经营积累的财产归合伙人共
20、有。除积累财产外 ，上述合伙人以所有权出资形成的合伙财产也属于合伙人共有。但合伙财产的共有是共同共有还第 5 页 共 174 页 是按份共有，学界有不同的观点。我们认为，这种共有应理解为按份共有，即按照各合伙人对合伙企业的出资份额和比例享有权利，但这种份额表现为一种潜在的份额，即在合伙企业存续期间合伙人不得以份额比例要求分割财产，也不得以份额大小来决定合伙人对合伙财产的使用和管理方面的权利以及合伙事务执行方面的权利，只有在分配合伙企业利润和退伙以及合伙企业解散时，份额比例才具有实际意义，才能作为各合伙人分配利润和分割财产的依据。 三、合伙企业财产的管理 与使用 合伙企业财产依法由全体合伙人共同
21、管理和使用。具体表现为： 1.在合伙企业存续期间，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或部分财产份额时，除合伙协议另有约定外，须经其他合伙人一致同意，并且在同等条件下其他合伙人有优先受让的权利。作为合伙人以外的人依法受让合伙财产份额后，经修改合伙协议即成为合伙企业的合伙人，新的合伙人依照修改后的合伙协议享有权利、承担责任。 2.在合伙企业存续期间，合伙人之间可以转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额，但应通知其他合伙人。 3.在合伙企业存续期间，合伙人 以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意。否则，出质行为无效，因此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。
22、 4.在合伙企业存续期间，除依法退伙等法律有特别规定的外，合伙人不得请求分割合伙企业财产，也不得私自转移或者处分合伙企业财产。为了保护第三人的利益，如果合伙人私自转移或者处分合伙企业财产的，合伙企业不得以此对抗不知情的善意第三人。 第四节 普通合伙事务的执行 一、合伙人执行合伙事务的平等权利 合伙事务的执行是指为实现合伙目的而进行的业务活动。执行合伙事务是合伙人的权利， 每一个合伙人，不管出资额多少，对合伙事务享有同等的权利。合伙企业法第 26条第1款对此有明确的规定： “合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。 ” 二、合伙事务的执行方式 合伙人的平等权利并不意味着每一个合伙人都必须同样地执行合
23、伙事务。事实上，合伙事务的执行可以采取灵活的方式，只要全体合伙人同意即可。具体方式包括四种： 1.由全体合伙人共同执行。这种方式适合于合伙人数较少的合伙。 2.由各合伙人分别单独执行合伙事务。 3.由一名合伙人执行合伙事务。即一名合伙人受托代表全体合伙人执行合伙事务。这种方式适合于人 数较多的合伙。 4.由数名合伙人共同执行合伙事务。即由全体合伙人委托数名合伙人执行合伙事务。这种方式同样适合于人数较多的合伙。每一合伙人有权将其对合伙事务的执行权委托其他合伙人代理，而自己不参与合伙事务的执行。 法人或其他组织作为合伙人的，其执行合伙事务由其委派的代表执行。 三、合伙事务的执行规则 1.如果根据合
24、伙协议的约定或者经过全体合伙人一致同意，由一人或者数个合伙人执行合伙事务的，则其他合伙人不再执行合伙事务。 2.不执行合伙事务的合伙人有权监督执行事务合伙人执行合伙事务的情况；执行事务合伙 人应当定期向其他合伙人报告事务执行情况以及合伙企业的经营和财务状况。 3.所有合伙人为了解合伙企业的经营状况和财务状况，都有权查阅合伙企业的财务会计账簿等财务资料。 4.合伙人分别执行合伙事务的，执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异第 6 页 共 174 页 议。提出异议时，应当暂停该项事务的执行；如果合伙人之间因此发生争议，应当由合伙人按照合伙企业约定的表决方式进行表决。 5.受委托执行合伙事务
25、的合伙人不按照合伙协议或者全体合伙人的决定执行事务的，其他合伙人可以决定撤销该委托。 四、合伙企业事务执行后果的承担 执 行合伙事务的合伙人，对外代表合伙组织，其执行合伙事务所产生的收益归合伙企业，所产生的费用和亏损由合伙企业承担。 五、合伙事务的决议 合伙事务的决议与合伙事务的执行是不同的，先有决议后有执行；合伙事务依法可由一名或数名合伙人代表全体合伙人执行，也可由全体合伙人执行，而合伙企业事务的决议只能由合伙人依法作出，不得委托其他合伙人或合伙人以外的人进行。 (一 )合伙事务的决议方式 根据合伙企业法第 30条的规定，合伙人对合伙企业有关事项作出决议，按合伙协议约定的表决方式办理。如果合
26、伙企业对表决办法没有约定或者约 定不明，则实行一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法处理。依此规定，合伙企业的表决方式可以通过合伙协议加以约定，可以是一人一票，也可以是别的方式，而不实行一人一票；可以约定哪些事项需要 2/3的合伙人通过，哪些事项过半数通过。在没有约定或者约定不明的情况下，则依一人一票且过半数通过的方式处理。但是，合伙企业法对表决方式另有规定的，则从其规定。 (二 )合伙事务全票决的事项 全票决亦称一致决，即需要全体同意才能作出有效决议。根据合伙企业法第 31条的规定，须经全体合伙人一致同意的事项包括下列各项： 1.改 变合伙企业名称； 2.改变合伙企业的经营范围、主要经营
27、场所的地点； 3.处分合伙企业的不动产； 4.转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利； 5.以合伙企业的名义为他人提供担保； 6.聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。 除了上述合伙企业法第 31条的规定关于执行合伙事务方面的全票决情形，根据合伙企业法的其他条文的规定，还须注意须经全体合伙人一致同意才能作出决议的下列事项： 1.修改或者补充合伙协议 (第 19 条第 2 款 )； 2.合伙人向第三人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额 (第 22条第 1款 )； 3.吸收新的合伙人 (第 43条第 1款 )。 但是，对于上述合伙事务执行方面和其他方面的决议事项，合伙企业法都采
28、取了约定优先的原则，即合伙协议另有约定的，依照合伙协议的约定，只有在合伙协议没有约定或者约定不明时，才适用合伙企业法的规定。 从以上规定可以看出，我国合伙企业法对合伙企业中须经全体一致同意方能作出决定的事项规定的范围较广，其优势是有利于保障各合伙人之间的平等地位，防止因出资不同而产生的合伙人之间的歧视，其缺陷则是某些情况下可能不利于合伙企业决策的高效，进而对合伙企业的经营管理产生 一定的负面影响。 六、竞业禁止 在合伙企业存续期间，合伙人不得从事对合伙企业不利的活动，其中最主要的就是合伙人的竞业禁止义务，即合伙人不得自营或者与他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。不得未经全体合伙人同意，合伙协
29、议也没有约定，而与本合伙企业进行交易。对合伙人行为的上述限制，是为了维护全体合伙人共同的利 益。 第 7 页 共 174 页 七、利润分配与亏损分担 合伙企业的利润分配方法和亏损分担方法，均由合伙协议约定，按照约定处理。如果合伙协议对利润分配或亏损分担未作约定或者约定不明，则由合伙人协商确定；协商不成的，由各合伙人按 照实际的 (而非约定的 )出资比例分配利润和分担亏损。如果无法确定各合伙人的出资比例，则由各合伙人平均分配利润和分担亏损。 但是，合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。如果有这样的约定，则属无效，而应依照合伙企业法的相关规定处理。 第五节 普通合
30、伙与第三人的关系 一、合伙与善意第三人的关系 合伙企业法第 37条规定： “合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。 ”善意第三人是指与合伙企业进行法律行为的人，其主观上不知合伙企业内部对合伙人 执行合伙事务的权利限制，包括善意取得合伙财产和善意与合伙企业设定其他法律关系的人。合伙人设立合伙的目的是通过合伙经营活动而赢利，而合伙的经营活动不是封闭的，必须通过市场与第三人进行相应的民事活动，达到经营目的。合伙人或聘用的经营管理人执行合伙企业事务受约定或法律规定的限制，但这些限制不得对抗不知情的善意第三人。如根据合伙企业法的规定，转让合伙企业的不动产必须经全
31、体合伙人决定，但作为合伙企业事务执行人的甲以合伙企业的名义将合伙企业的不动产转让给第三人，而甲的这一行为并没有事先征得全体合伙人的同意，作为受让方的 第三人不知道或不能知道甲的行为超出了限制范围，则合伙企业不能以甲的行为超越了限制范围为理由而对抗善意第三人，即合伙企业仍须承担甲的行为后果。 二、合伙与债务人的关系 (一 )合伙债务的性质 合伙与债务人的关系就是合伙人对外承担责任的问题。民法通则规定：合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任，合伙人对合伙的债务承担连带责任。合伙企业法规定：合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿；合伙企业财产不足以清偿到期债务的
32、，各合伙人应当承担无限连带清偿责任。根据上述规定，合伙人对 于合伙债务的清偿责任的性质属于补充性责任，即只有当合伙财产不足以清偿合伙债务时方由合伙人承担责任，也就是说，合伙债务的债权人应当先向合伙财产求偿；只有该合伙财产不足以清偿时，才应向各合伙人求偿。 (二 )合伙人对合伙债务承担无限责任 各合伙人对于合伙财产不足以清偿的债务，负无限清偿责任，而不以出资额为限。此即普通合伙人的无限责任。 (三 )合伙人对合伙债务承担连带责任 连带责任意味着：其一，每个合伙人均须对全部合伙债务负责，债权人可以依其选择，请求全体、部分或者个别合伙人清偿债务，被请求的合伙人即须清偿 全部的合伙债务，不得以自己承担
33、的份额为由拒绝；其二，每个合伙人对合伙债务的清偿，均对其他合伙人发生清偿的效力；其三，合伙人由于承担连带责任所清偿债务数额超过其应当承担的数额时，有权向其他合伙人追偿。 (四 )双重优先原则的适用 由于无限连带责任的存在，在合伙的债务清偿中，若同时存在对合伙企业和合伙人的两个债权，或者说，同时存在合伙企业债务和合伙人个人债务，当合伙人与合伙企业都处于资不抵债的境地时，如何确定清偿这两种债务的先后顺序是立法和司法实际中须面对和解决的问题。对此有两种解决办法：一是合伙企业债权优先 受偿原则；二是双重优先原则。前者是指合伙企业的债权人就合伙财产优先受偿，不足部分与合伙人个人的债权人就合伙人的个人第
34、8 页 共 174 页 财产共同受偿。后者是指合伙财产优先用于清偿合伙债务，个人财产优先用于清偿个人债务，即合伙人个人的债权人优先于合伙企业的债权人从合伙人的个人财产中得到清偿，合伙企业的债权人优先于合伙人个人的债权人从合伙财产中得到清偿。这种原则公平合理地维护了合伙债权人和合伙人个人债权人双方的利益，使二者：有均等的机会从合伙财产和合伙人个人财产中得到清偿。我国合伙企业法和民法通则对此问题均未规定，但实践中应当依照双 重优先原则处理相关的纠纷。 (五 )合伙人个人债务的清偿规则 1.债权人抵销权的禁止。当某一合伙人发生与合伙企业无关的债务，而该合伙人的债权人同时又负有知合伙企业的债务时，该债
35、权人只能请求合伙人履行债务，而不得以其对合伙企业的债权主张相互抵销，即不得以其对某一合伙人的债权抵销其对合伙企业的债务。 2.代位权的禁止。当合伙人发生与合伙企业无关的债务时，该合伙人的债权人不得以其债权人的身份而主张代位行使合伙人在合伙企业中的权利。 3.合伙份额的强制执行。如果合伙人的自有财产不足清偿其个人债务 (即与合伙企业 无关的债务 )时，该合伙人的债权人可以请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额以清偿债务。人民法院强制执行合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人，其他合伙人享有优先购买权。人民法院强制执行合伙人的财产份额通常可以采用协议转让或拍卖、变卖的方法；若采用拍卖或
36、变卖的方法，合伙人以外的第三人可以参加竞买。但是，如果其他合伙人不同意将该合伙人的财产份额转让给第三人，则第三人不能受让该财产份额。其他合伙人不购买该强制执行的财产份额，又不同意将该财产份额转让给合伙人以外的第三人的，则按退伙处理，合伙企业应当为该 合伙人办理退伙结算，该合伙人退出合伙。如果强制执行的只是该合伙人的部分财产份额而非全部财产份额，则应当为该合伙人办理削减其相应财产份额的结算，即该合伙人被人民法院强制执行的部分财产份额由受让人持有，该合伙人持有份额的比例相应减少。 (六 )合伙中有关诉讼的问题 根据民通意见第 45条的规定，起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为
37、诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人。合伙负责人的诉讼行为对全体合伙人发生法律效力；未起字号的个人合伙，合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人，合伙人人数众多的，可以 推举诉讼代表人参加诉讼，诉讼代表人的诉讼行为对其他合伙人发生法律效力。根据最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见 (以下简称民诉意见 )第 47条的规定，个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应当在法律文书中注明登记的字号。此两种司法解释有冲突之处，根据后法优于先法的原则，应当适用后者即民诉意见的规定，即起字号的个人合伙仍以全体合伙人为共同诉讼人，而不以字号为诉讼当事人。但需指出
38、的是，民诉意见的规定是不科学的，起字号的合伙和合伙企业一样， 具有社团性质，是区别于个人的组织体，合伙财产又存在于合伙人财产之外，并无不能以合伙组织为诉讼当事人而只能以全体合伙人为诉讼当事人之正当理由。由于无限连带责任之存在，对合伙组织的判决其效力及于合伙人个人，所以更无将合伙人和合伙组织列为共同被告之必要。 第六节 普通合伙的入伙与退伙 一、 入 伙 入伙是指在合伙企业存续期间，合伙人以外的第三人加入合伙企业并取得合伙人资格的行为。 (一 )普通合伙入伙的条件与程序 入伙是一种民事法律行为，因此，入伙应具备一定的条件，即： 1.全体合伙人的同意。入伙使得入伙人取得 合伙人的资格，与其他合伙人
39、共同成为合伙第 9 页 共 174 页 组织的成员，因此须经其他合伙人的一致同意。但是，如果合伙协议对入伙的同意条件另有约定，则从其约定。例如，如果合伙协议约定吸收新的合伙人经全体合伙人 2/3同意即可，则无须全体同意。 2.入伙人与原合伙人订立书面合伙协议。入伙协议的签订表明原合伙人对入伙人的接受，也表明了入伙人的入伙意愿。原合伙人与入伙人签订入伙协议时，应履行其告知的义务，即告知入伙人原合伙企业的经营状况和财务状况。因为入伙人入伙后，对入伙前的合伙企业债务要与原合伙人承担连带责任。原合伙人履行告知义务，目 的是有利于第三人决定是否入伙。入伙协议中关于入伙人债权债务承担的约定不得对抗第三人，
40、但对内具有效力。 (二 )入伙的后果 入伙的后果是入伙人取得合伙人的资格；新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担连带责任；除入伙协议另有约定外，新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。 二、退伙 退伙是在合伙存续期间，合伙人资格的消灭。 (一 )退伙的形式 退伙的形式包括： 1.声明退伙。声明退伙又称自愿退伙，是指合伙人基于自愿的意思表示而退伙。声明退伙又可分为单方退伙和通知退伙。 (1)单方退伙。指当合伙协议 约定了合伙的经营期限时，某一合伙人要求退伙的情形。合伙企业法第 50条规定：如果合伙协议约定了合伙期限，在该期限内若有下列情形之一时，合伙人可以单方提出退伙： 合伙协议约定的退伙事由
41、出现； 经全体合伙人同意退伙； 发生合伙人难以继续参加合伙企业的事由； 其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。 依此规定，在约定有合伙期限的情形下，合伙人有两种途径退出合伙：一是与其他合伙人协商，取得其他合伙人的一致同意，则无须任何理由都可以退伙；二是出现上述第 、 、 种情形时，合伙人可以单方提出退伙，无须取得其 他合伙人的同意。 (2)通知退伙。指在合伙协议未约定合伙期限的情况下的退伙。根据合伙企业法第 46条的规定，合伙协议未约定合伙期限的，在不给合伙事务执行造成不利影响的前提下，合伙人可以不经其他合伙人同意而退伙，但应当提前 30日通知其他合伙人。 2.法定退伙。指直接根据法律的规定而
42、退伙。法定退伙又可分为当然退伙和除名退伙。 (1)当然退伙。是指发生了某种客观情况而导致的退伙，合伙企业法第 48条规定了这些客观情况，即： 作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡； 个人丧失偿债能力； 作为合伙人的法 人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产； 法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格； 合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。 如果作为合伙人的自然人被依法认定为无民事行为能力或者限制民事行为能力人的，并不必然导致退伙。此种情形下，若经其他合伙人一致同意，该合伙人可以依法转为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。
43、但是，如果未能取得其他合伙人的一致同意，则该合伙人退伙。 (2)除名退伙。也称开除退伙，是指在合伙人出现法定事由的情形下，由 其他合伙人决第 10 页 共 174 页 议将该合伙人除名。合伙企业法第 49条规定了开除退伙的事由： 未履行出资义务； 因故意或者重大过失给合伙企业造成损失； 执行合伙事务时有不正当行为； 合伙协议约定的其他事项。 由此可见，当然退伙与除名退伙的不同之处在于：当然退伙的原因是客观性的，应当退伙的合伙人主观上并无过错，并未实施损害合伙企业利益的行为，而除名退伙的原因是主观性的，即退伙的合伙人发生了损害合伙企业利益的行为，其退伙含有惩罚性的因素。所以，在判断哪些原因是导致
44、当然退伙的原因、哪些原因是导致除名退伙的原因时，合伙人的 主观状态即是否存在过错、是否实施了损害合伙企业利益的行为，是关键的判断因素。 合伙企业作出对某一合伙人的除名决议，应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。但是，被除名人对除名决议有异议，可以自接到除名通知之曰起 30日内向人民法院起诉，通过诉讼以最终确认除名决议的效力。 (二 )退伙的效力 就退伙的效力而言，声明退伙与法定退伙基本是一致的，具体表现为： 1.退伙人丧失合伙人身份，脱离原合伙协议约定的权利义务关系。 2.导致合伙财产的清理与结算。退伙时的结算应遵循如下规则 ： (1)合伙人退伙，其他合伙人应
45、当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，可以待该事务了结后再进行结算。 (2)退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，可以相应扣减其应当赔偿的数额。 (3)退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物。 (4)如果退伙时合伙企业的财产少于合伙企业债务，亦即资不抵债，则退伙人应当根据合伙协议的约定或者合伙企业法第 33条的规定分担亏损。 (5)退伙人退伙时，对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，仍应与其他合伙人一起承担无限连带责任。 3.退伙并不必然导致合伙企业的解散。
46、只有在合伙人为 2人的情况下，其中 1人退伙则导致合伙的解散。当然，即使是在合伙人为 2人的情况下，如果另一合伙人同意，也可以由退伙人将其份额转让给第三人，则合伙继续存在。 第七节 特殊的普通合伙企业 特殊的普通合伙企业是指以专门知识和技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，这些服务机构可以设立为特殊的普通合伙企业。例如律师事务所、会计师事务所、医师事务所、设计师事务所等。特殊的普 通合伙企业必须在其企业名称中标明 “特殊普通合伙 ”字样，以区别于普通合伙企业。 特殊的普通合伙仅适用于以专门知识和技能 (如法律知识与技能、医学和医疗知识与技能、会计知识与技能等 )为客户提供有偿服务的机构，是因为这些专门知识和技能通常只为少数的、受过专门知识教育与培训的人才所掌握，而在向客户提供专业服务时，个人的知识、技能、职业道德、经验等往往起着决定性的作用，与合伙企业本身的财产状况、声誉、经营管理方式等都没有直接的和必然的联系，合伙人个人的独立性极强。 所以，合伙企业法规定：在特殊的普通合伙企业中，一个 合伙人或数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人则仅以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。这与普通合伙企业是不同的，在普通合伙企业中，合伙人即使是基于故意或者重大过失而给合伙企业造成债务，在对外责任的
