1、 工作时间认定标准探析在保障人权、维护劳动者尊严等观念已深入人心的现代社会里，规定用人单位的标准工时以及超时加班应该向劳动者支付加班报酬等已经成为各国工时立法的通例，我国也不例外。我国劳动法第 36 条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过 8 小时、平均每周工作时间不超过 44 小时的工时制度。 ”1995 年 3 月国务院颁布的关于修改职工工作时间的规定的决定 （国务院令第174 号）将标准工时规定为 “职工每日工作 8 小时，每周工作 40小时” 。同时劳动法第 44 条对用人单位安排劳动者加班应该支付加班工资的标准也作了规定：用人单位安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资 150的
2、工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的 200的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的 300的工资报酬。即按照法律规定，对于实行标准工时制度的劳动者而言，在标准工时长度以外的工作时间，就有权获得高于标准工时支付标准的加班工资。然而，何谓“工作时间”？哪些时间应该纳入工作时间的范畴？对此我国法律并没有给予明确的规定。对于现实生活中大量存在的介于实际从事工作和休息之间的中间状态的时间，例如劳动者工作中的午餐时间、值班时间、待命时间、晨会时间、培训时间、工间歇息时间等，该如何界定，劳资双方的认识完全不同：用人单位往往将这些时间归为休息时间，不将其纳入 8
3、小时工作时间制度的构成部分；而劳动者则认为应该属于工作时间，劳动者在 8 小时工时外处理上述事情的时间，已经构成加班，用人单位应该支付相应的加班工资。由此在实践中产生了大量的劳动者以用人单位未支付加班工资为由提起仲裁或者诉讼的劳动争议案件，比如，北京市 2008年 1 月至 8 月劳动仲裁受理的劳动争议案件中涉及工资报酬的案件占 60%，工资报酬案件中涉及加班工资的占 80%，其增长幅度居各类案件之首；深圳市劳动仲裁机构和法院受理的劳动争议案件中80左右是由加班工资引起的争议；苏州市高新区涉及加班工资的案件占案件总数的 30%；湖南省 2008 年 1 月 11 日劳动争议仲裁受理的劳动争议案
4、件中涉及工资报酬的案件占 40%，工资报酬案件中涉及加班工资的占 60%，同比增长 50以上等。1在处理这类纠纷时，各地劳动争议仲裁机构和人民法院遇到的首要困惑就是工作时间的判定标准问题，在既没有理论研究可供参考又没有法律明确规定的情况下，仲裁员和法官只能对劳动关系双方当事人争议的“时间”在相关部门允许的“酌情处理”2的基础上自由裁量。从而导致不同法院对相同事实作出了不同的认定，甚至是同一法院不同法官对相同事实作出了不同认定。可见如何认定工作时间，其依据什么标准已经成为我国法律界无法回避且迫切需要探讨的理论问题。一、工作时间的本质（一）从工作时间定义看工作时间的本质我国学者对工作时间概念的界定
5、大致有以下几种：(1)工作时间“是指劳动者为履行劳动义务，在法定限度内应当从事劳动或工作的时间。 ”3(2)“工作时间是职工根据法律的规定，在用人单位中用于完成本职工作的时间。 ”4(3)“工作时间，是指依国家法律规定劳动者在一昼夜之内和一周之内用于完成本职工作的时间。 ”5(4)“工作时间是指法律规定的劳动者在一昼夜或一周内从事生产或工作的时间，即劳动者每天应工作的时数或每周应工作的天数。 ”6虽然对工作时间的文字表述不完全相同，但内涵却基本相似：一是从文义上给工作时间作诠释；二是停留在“法律规定”的表象上。常言道，要透过现象看本质。所谓“本质” ，是指一种事物或一个过程在生生不息的宇宙万物
6、及其有机整体中有别于其他事物、其他过程的内在基本特征。要确定一种事物或一个过程的本质，只有把它放在与他事物、他过程的整体关系中来考察，才有可能。众所周知，人在一昼夜、一周、一年等周期中的时间是一个常量，如果将该时间常量置于劳动关系中考察，劳动者的时间即可分成工作时间和休息时间两个部分，工作时间越长休息时间就越短，反之亦然。而休息时间和工作时间的分界点在于劳动者对时间是否有支配权或者控制权，即由劳动者支配或者控制的时间称为休息时间，而受用人单位支配或者控制的时间称为工作时间。由此我们可以从工作时间和休息时间的关系中捕捉到工作时间的本质并非依“法律规定” ，而是体现劳动关系当事人在时间上的权利和义
7、务。即使在法律没有规定的情况下，只要符合工作时间的本质，都应当认定为工作时间。对此，国外相关法律和理论对工作时间的描述可为我们认识工作时间的本质提供一定的帮助。如日本劳动法律认为，劳动时间“是指劳动者始终处于雇主指挥命令下的劳动，包括工作前的准备和工作后的清理、扫除时间等。再有，劳动时间，只要无特定的理由，也应包括进入工作场所和离开工作场所这段时间。 ”7韩国劳动基准法规定，劳动时间“指劳动者在使用者的指挥和监督下提供劳动合同规定的劳务所使用的时间，即劳动时间是从工作开始到终结为止的时间，其中休息时间除外。 ”8德国劳动法理论认为， “工作时间是指没有工间休息，从工作开始到结束的期间。等待时间
8、也算工作时间；花在单位外的时间，如果是遵照雇主批示而为，也算工作时间。”9虽然各国对工作时间的认识有差异，但也不难发现其中的共性，诸如“雇主指挥命令” 、 “使用者的指挥和监督” 、 “遵照雇主批示”等词句强调了一个界定工作时间的重要因素，那就是雇主的支配性，或者说劳动者的受支配程度。这亦如我国台湾学者指出的那样，工作时间“一般系指劳工与雇主指挥命令下受拘束之时间 ”。10笔者认为，从雇主的支配性角度来归纳工作时间的概念抓住了工作时间的本质，同时工作时间作为一个法律概念，其内涵表述应力求反映其法律关系所包含的内容。因此，对“工作时间”可作如下界定：工作时间是指劳动者接受用人单位的指示，在用人单
9、位的管理或约束下从事工作或与工作相关的活动的时间。 “在工作时间中，劳动者必须保持随时提供劳务之状态，这种提供劳务给付状态之成立时点为工作时间之起算点，而提供劳务给付状态消灭之时点即为工作时间之终了点。 ”11（二）从工作时间的立法目的看工作时间的本质工作时间作为一项制度纳入法律的调整是世界工人运动的结果，也是人类社会文明和进步的标志。马克思的“剩余价值理论”深刻地揭示了在早期资本主义生产方式中资本攫取高额利润的最直接手段即为延长工作时间。 “资本的经常趋向是要极力把工作日延长到体力可能达到的极限，因为随着工作日长度的增加，剩余劳动，从而这劳动所创造的利润也同样增长起来。资本愈把工作日延长，它
10、占有他人的劳动量也愈多。 ”12资本对利润的贪婪和对劳动者休息权的漠视和践踏，极大地损害了劳动者的身心健康，侵蚀了劳动者的未来。 “时间是人类发展的空间。一个人如果没有一分钟自由的时间，他的一生如果除睡眠饮食等纯生理上的需要所引起的间断以外，都是替资本家服务，那么，他就连一个载重的牲口都不如。他身体疲惫，精神麻木，不过是一架为别人生产财富的机器。同时，现代工业的全部历史都表明，如果不对资本加以限制，它就会不顾一切和毫不留情地力求把整个工人阶级弄到这种极端退化的绝境。 ”13利益的极端失衡必然导致失利者的抗争，19 世纪至 20 世纪初风起云涌的工人运动在工业革命的发祥地欧洲如火如荼地展开也就不
11、足为奇了。 “工会运动发轫之初，抗争目标之一就是工时，最初目标可以说是基于健康理由。到 20 世纪初，工时问题才从人性化的角度探讨，然而另一方面也从社会整体利益来考虑，因为工时的缩短，不只是劳动者保留自己家庭生活的时间而已，事实上工时的缩短，还可以是整体劳动力在有计划情形下短缺，以避免劳动力市场上，劳动者自己形成竞卖现象。 ”14翻开人类劳动立法的历史不难发现，近代意义的劳动立法主旋律始终是围绕着缩短工作时间展开的。学界普遍认同的代表近代意义劳动法开端的学徒健康和道德法 ，就是一项由英国议会于 1802 年颁布的限制工作时间的法律。该法的主要内容为规定纺织行业童工的工作时间每日不得超过 12
12、小时，后来范围扩展至女工。其后各国工人阶级又为争取 8 小时工作制进行了一次次的罢工。1886 年美国芝加哥工人在大罢工后终于获得了 8 小时工作制的权利。致力于推动国际劳动标准立法的国际劳工组织于 1919 年通过 31 号公约，规定和要求批准公约的成员国实行每天 8 小时、每周 48 小时的工时制度。 1935 年国际劳工组织第47 号公约，又把工时缩短为每周 40 小时。由此可见，劳动法视角下工时立法的本质是赋予工作时间劳动基准的性质，即通过规定工作时间的上限，确立并保障劳动者休息权，防止雇主无条件侵蚀劳动者的休息时间。正如我国学者指出的那样， “工作时间属于劳动基准的范畴。在劳动法理论
13、中，所谓劳动标准（或称劳动基准）有两种：一是作为劳动条件（如工资、工时、劳动安全卫生等）水平的标准，二是作为劳动关系运行规则的标准， 即强行性劳动关系运行规则。 ”15二、工作时间认定的一般标准基于对工作时间本质的认识，我们可以按以下三个标准来判断某段时间是否是工作时间。一是目的性。对于用人单位而言，劳动者工作的目的就是为用人单位创造效益，并在用人单位的组织下实现劳动过程。这也是用人单位对劳动者支付工资的原因。所以，劳动者是否在工作，首先要看其行为的目的是否是为了用人单位的利益。只有符合目的性要件，我们才可以认为该劳动者是处于“工作”的状态。二是相关性。这里的相关性包含两层含义：(1)工作时间
14、应该是与工作密切相关的。工作内容是劳动合同的必备条款。劳动者与用人单位签订劳动合同之后，在合同约定的岗位进行相应的工作。虽然缺乏工作内容条款并不必然导致劳动合同无效，并且实际用工的时候也可能变更工作岗位，但劳动者的工作岗位和工作内容在一定时期内具有稳定性，判断其是否在从事工作的一个方面就是看其行为是否与其正常的工作内容相符合。例如根据劳动合同约定某劳动者的工作岗位为仓库保管员，但该劳动者在未经合同变更也未经用人单位的同意擅自离开本职工作岗位，自己在用人单位的厂区内干起保洁工作，该劳动者用于保洁工作的时间由于与其工作内容无关，不能视为工作时间。(2)从事与工作相关的其他活动。工作时间是劳动者在用
15、人单位的指示或者允许下从事工作的时间，也是劳动者作为换取劳动报酬代价的债务履行时间。如果劳动者从事的活动属于与履行劳动给付义务具有高度关联的附随性活动或者属于用人单位受领劳务给付应该协助的范围，那么劳动者用于这些活动的时间因为与工作具有高度的相关性而应该纳入工作时间的范畴。 “相关性”可以用于甄别工作开始前的着装、机器检查、晨会等花费的工作准备时间以及工作结束后的整理、淋浴、清洗等花费的时间是否属于工作时间。据此考察，一般而言，工作前的机器检查、着装、晨会时间，工作完成后的收尾时间，应当被认定为工作时间。因为进行这些活动是完成相关工作不可或缺的环节。 “劳动者进入厂场为开始工作所作之更衣、清扫
16、、工具的清洁等，既然已经进入厂场，也和工作直接有关，故应算入工作时间。 ”16至于工作结束后的淋浴、清洗等花费的时间一般可不纳入工作时间，但如果属于劳动安全卫生法规定或者用人单位规章制度规定的工作后需要淋浴、清洗所需要的时间，则应该纳入工作时间的范围。例如，从事接触粉尘工种的劳动者在工作结束后的淋浴、清洗时间应该算作工作时间。三是受控性。受控性是指用人单位对时间具有的支配性和劳动者的受拘束性。休息时间与工作时间的界定边界在于劳动者对时间是否具有自主支配性。如果在某一时间里劳动者对做什么、不做什么以及怎么做具有充分的自由安排和处理权，那么该时间则为休息时间，例如劳动者在法定节假日里可以完全按照自
17、己的意愿安排事务。但在工作时间里，劳动者做什么、不做什么以及怎么做应由用人单位的安排和指示确定，即劳动者的行为和意志自由要受到用人单位意志的约束。因此，受控性是确立工作时间的最重要的要件因素。与“目的性”和“相关性”相比， “受控性”对工作时间的确定具有不可或缺性。首先，所有的工作时间都符合受控性的特点。符合目的性和相关性的活动也必须同时具备受控性的要件才能被认定为工作时间。当出现劳动者为雇主的利益而为某活动，却不是在雇主的指挥或授权下进行，而是私自而为，则该活动的时间不能被认定为工作时间。比如劳动者在下班之后未经用人单位同意而偷偷开动机器加班，虽然其行为为单位创造了效益，但从法律上却不能认定
18、其为加班。此种脱离雇主控制的情况对劳动者来说也增加了危险性，此时，雇主无法对劳动者的安全进行保护，一旦危险发生如果责任当然地转移到雇主身上也是很不公平的。受控性既具备了劳动者的“听从命令”的一面，也具备了雇主对劳动者的“工作”行为进行监督，对劳动者进行保护的一面。其次，劳动者进行的符合目的性与相关性的活动可以使我们较明确地判断其为“工作” ，从而确定工作时间，但有时候会因为雇主的指示或者命令而从事偏离其正常岗位的工作，或者从事看似不为“工作”的活动。在签订劳动合同后，劳动者对劳动力的支配权就进行了一定的让与，听由雇主的安排。并且即使劳动者可以拒绝雇主要求的从事与本职工作无关活动的不当命令，但从
19、自身利益衡量，只要不是严重危害劳动者利益的事情，大多数劳动者应该不会拒绝。所以，受控于雇主所为的偏离正常工作范围的行为也应当被认定为“工作” 。例如，甲为某用人单位食堂的厨师，一天用人单位的一位客户在用餐时间突然来访，厨师的上级主管指示厨师到附近的一个鱼塘里捕一些鱼以招待客户，厨师在捕鱼中不慎跌人鱼塘被淹死。虽然捕鱼与厨师的工作无关，但是依用人单位的“指示”而为，故其的捕鱼行为也应该被认定为“工作” 。从理论上讲，劳动者受控于用人单位的时间为工作时间，但在现实经济生活中，往往也会出现在用人单位安排和指示下，劳动者对该时间具有一定自由支配权利的情况，例如实践中所称的劳动者的“待命时间” 、 “睡
20、班”等。在劳动关系双方当事人对该时间如何计算为工作时间没有约定也没有惯例可遵循的条件下，该如何确定这些时间的法律性质呢？对劳动者和用人单位都具有一定安排和决定自由度的时间性质的认定，笔者认为应该视双方对时间支配权的强弱而定。对此，我们可以从美国的判例中获得一些启发。在Dinges v. Sacred Heart St. Marys Hospital17案中，作为医院紧急医疗技术员（Emergency Medi-cal Technicians，以下简称EMTs）的 Garret Dinges 和 Christine Foster 虽然大部分时间处于在家待命状态，但只要接到医院通知就要在 7 分钟
21、内赶到。这样，他们就不能外出旅游，不能参加婚礼，不能帮助打理家族企业，生活的自由受到了一定的限制。他们认为医院支付的薪酬本应该比它承诺和发放的要多，因为整个 14 小时到 16 小时的待命时间应该被视为工作时间，因此将产生 21 小时到 24 小时的工资，即使他们没有接到过一起紧急呼叫。而医院强调 EMTs 在待命时间里可以在家里做饭、吃饭、睡觉、阅读、运动、看电视和电影、做家务、照顾宠物、家庭和爱人等。此外，他们还可以处理自己家附近的很多事情。比如，Foster 观看他孩子参加体育运动、参加舞会、去餐厅和聚会。一审判决后原告提出上诉。第七巡回上诉法院采用了“在待命期间里雇员可以做什么”的测试，来决定在 FLSA18下花在待命上的时间是否可以作为工作。最终法院判定，两个 EMTs 的待命时间不是工作，因为他们可以将这个时间花在普通日常生活的活动上。从此案中我们可以看到，此处法院判断的标准主要有两个：一
