1、1非物质文化遗产的双重性质在构建非物质文化遗产保护法律体系的过程中，各国对于应当选择何种法律保护非物质文化遗产并没有达成共识。在已有的相关实践中，有的国家侧重公法保护，有的国家侧重私法保护。究竟哪种法律形式才能为非物质文化遗产提供充分有效的保护，不仅是一个值得探讨的理论问题，也是一个重要的政策选择问题。而非物质文化遗产在本质上具有何种性质，直接决定了其体现何种利益关系，进而决定了应当选择何种法律对非物质文化遗产进行保护。因此，本文试图在厘清非物质文化遗产的性质及其体现的利益关系的基础上，探讨保护非物质文化遗产的法律路径的选择和架构。(一)非物质文化遗产的文化性毫无疑问，非物质文化遗产首先是一种
2、文化，具有文化性。一个民族的文化，是那个民族存在的标志。它是那个民族全体成员的社会生活赖以建立、继续和发展的不可缺少的条件 1。非物质文化遗产是民族或群体文化的基础部分，蕴含着该民族或群体最深的传统文化根源，反映了他们的生活、生存方式，保留着形成该民族或群体身份的原生状态，以及该民族或群体特有的思维方式、心理结构和审美观念等，体现出该民族或群体独具特色的历史文化发展踪迹。因此，非物质文化遗产具有重要的文化价值，是一个民族或群体宝贵的文化资源。而不同的民族或群体具有不同的文化模式，共同丰富、充实和维系着人类文化的多样性，更强化了非物质文化遗产的文化价值。任何民族或群体都有通过非物质文化遗产维系自
3、己的特性、形成相互认同感的需要。正如卡迈尔普里博士所说：“寻根的愿望是人类的一种基本需要。与过去的联系是任何社会的支持力量。” 2实际上，非物质文化遗产的保护传承，就是塑造共同的社会记忆的一个部分 3。2非物质文化遗产不仅具有文化性，更具有公共性，是一种公共文化。文化从来具有一种社会交往意义上的公共性 4。文化具有公共性，但是并非所有的文化都是公共文化。文化具有公共性是说，文化是一定人群所共享的(这是事实)，同时，这一特指的文化具有成为共同体全体享有的倾向、潜力甚至冲动(这是可能性)，恰恰是这种可能性使文化不像那些私有性的事物一样因为占有的人越多而使每个人的占有份额越少，相反，它会因为享有的人
4、越多而越有价值，越受到尊崇 5。非物质文化遗产是活态文化，是由人的生活方式所承载的。人们通过言传身教、口传心授的方式，使非物质文化遗产不断传播、扩散。也许某项非物质文化遗产的传承依靠的仅仅是某些具体的群体或个人，但是却反映着社会大众的日常生活方式。比如作为我国国粹艺术的京剧，在我国有着悠久的历史和深厚的群众基础，是人们喜闻乐见的艺术形式，许多人听京剧、唱京剧已经成了一种生活习惯。再比如传统中医虽然只为一部分人所掌握，但是在现代西医学已经成为基本医疗手段的今天，中国人还是会在有病的时候看中医、吃中药。作为一种公共文化，非物质文化遗产本身具有的传播性和分享性，使其不仅在观念上为社会大众所认可，并且
5、得到了社会大众的广泛参与，它仍然活跃在人们的实际生活中。(二)非物质文化遗产的经济性非物质文化遗产是反映了民众集体生活，并长期得以流传的人类文化活动及其成果，因而具有不容忽视的文化价值。根据法国著名社会学家皮埃尔布迪厄(PierreBourdieu)的文化资本理论，非物质文化遗产的文化价值就可以转化为文化资本，从而实现其经济价值(注：根据法国著名社会学家皮埃尔布迪厄的文化资本理论，资本可以划分成经济资本、社会资本(或社会关系资本)和文化资本三种形式。“文化资本”泛指任何与文化及文化活动有关的有形或无形资产。文化资本可以以三种形式存在：(1)具体的形式，即以精神或肉体的持久的“性情”的形式存在;
6、 (2)客观的形式，即以文化产品的形式(如图片、图书、工具、机械等等)存在，这些产品是文化资本3的实现或客观化; (3)体制的形式，即一种客观化的形式，这一形式因被体制确认而与它者相区别。因此，这种形式赋予文化资本一种社会价值和社会权力。尽管我们无法像对待经济资本那样对其实行定量化操作，但是在日常生活中，它和金钱及物质财富等经济资本具有相同的功能。在某些特定条件下，它可以转换成经济资本。参见包亚明著：文化资本与社会炼金术，上海人民出版社 1997 年版，第 192-193 页。)。今天，非物质文化遗产已经或正在显现出其巨大的经济价值。例如，澳大利亚土著艺术发展协会最近的估算表明，土著居民和托雷
7、斯海峡岛民的工艺和文化产业每年要产生约 2 亿美元的收益 6。又如，全球草药的市场价值在 1995 年时就已经达到 430 亿美元，而且据有关专家估计这一数值正在以每年 5%15%的速度增长 7。但是，非物质文化遗产的经济价值往往无法直接表现出来，常常要通过文化价值来展现。某种非物质文化遗产之所以存在经济价值，往往是由于它具有某种文化价值的缘故。如果没有文化价值，人们就无法接受或开发出它的经济价值。同时，非物质文化遗产的经济价值往往需要通过一定的载体来实现。这个载体可以是各种编结、纺织、制陶、雕刻等工艺产品及工艺技术，也可以是音乐、舞蹈、戏剧等民间艺术节目，还可以是以传统文化为主的文化旅游、会
8、展，等等。如果离开了非物质文化遗产的文化价值，离开了非物质文化遗产的这些载体，非物质文化遗产的经济价值就很难实现 8。同时，依附于文化价值之中的非物质文化遗产的经济价值往往无法在当下立即显现，具有一定的潜藏性，加之非物质文化遗产本身并不具有独立的实物形态，需要依赖于物质载体，所以只有具备一定的主客观条件，非物质文化遗产的经济价值才能具体体现出来。值得指出的是，非物质文化遗产形成于特定群体长期的生产生活实践，并经过世代相传得以保留下来，这就使非物质文化遗产的所有权属于特定主体，其经济价值也属于特定主体。虽然人们在将作为文化资本具体形式的非物质文化遗产通过一定的载体转化为客观形式的文化资本，或者体
9、制形式的文化资本，即转化为社会公认的文化资本后，这种转化后的文化资本就具有了共享4性。但是，客观形式的文化资本和体制形式的文化资本，从生成意义上看，都是次生的文化资本。只有具体形式的文化资本才是原生的文化资本，无法通过买卖、交换、赠与进行传承。因此，虽然作为文化资本的非物质文化遗产具有共享性，但是，这种共享性只是一种可能，只有符合相应的条件才能实现。并且其共享性也不能否定非物质文化遗产及其经济价值总是属于特定的主体。因此，在非物质文化遗产经济价值的开发利用过程中，必须承认和保护特定主体的权利和利益。(三)非物质文化遗产的文化性和经济性的关系不同的非物质文化遗产在群体生产生活中所发挥的作用有很大
10、的不同。有些非物质文化遗产是为了满足群体的精神文化需求的诉求，属于群体的文化生活方式，这些非物质文化遗产项目的文化性比较显著，并没有包含过多的经济性。传统表演艺术以及社会风俗、节庆大部分属于这类情况。如比利时的班什狂欢节、玻利维亚的奥鲁罗狂欢节、我国各地的庙会，等等。当然，文化性比较显著的非物质文化遗产也会受到市场的影响。有些非物质文化遗产则具有满足自身经济生活的诉求，在生产生活中主要作为一种经济手段，虽然也具有一定的文化性，但总体上其经济性大于文化性。传统手工艺和传统知识绝大部分属于这种情况。如印度的姜黄、我国的针灸疗法和藏医药，等等。这些技术、技能的发展延续主要依赖市场的需求和产品的销售实现自身的发展，如果没有市场，不能实现经济目的，这项技术、技能就会濒临灭绝甚至消失。总体而言，作为人类的文化创造，非物质文化遗产对于人类发展、进步都起到了推动作用，只不过不同的非物质文化遗产在群体生产生活的各领域中发挥的作用并不相同。就非物质文化遗产的文化性和经济性而言，文化性是第一位的，经济性是第二位的，经济性依附于文化性，离开了文化性，就谈不上所谓的经济价值。但是，在重视非物质文化遗产的文化性的同时，也必须认5识到非物质文化遗产的经济性，这有利于提高对文化资源和文化资本的认识，对于指导我们合理开发和利用其价值，具有重要的现实意义。文章来源：中顾法律网 (免费法律咨询，就上中顾法律网）
