1、被害人过错责任对量刑的影响【摘 要】传统的刑法学研究犯罪或者刑罚时，往往是从犯罪人角度入手，忽视了对被害人的关注，忽视了犯罪的生成往往是一个加害与被害的互动关系模式。本文立足与刑法学领域，拟从被害人的角度来探讨被害人过错对犯罪人刑事责任的影响，进而通过分析我国刑法实践中对被害人过错制度的立法现状，对我国被害人过错制度的构建提出设想。期望通过本文的研究，进一步引起人们对被害人过错责任问题的重视，使我国的刑事司法体系更加完整。【关键词】被害人 被害人过错 量刑 法定化Abstract: Traditional studies of crime or criminal penalties, ofte
2、n starting from the perpetrators point of view, ignoring the concerns of victims, ignoring the generation of crime is often an interaction between victimization and victimization patterns. This paper based on the field with the criminal law to be from the victims point of view to explore the fault o
3、f the victims of crime impact of criminal liability, thus the analysis of the victims of Chinas criminal law practice, the fault system, the legislative status of the fault system, victims of Chinas construction of proposed ideas. Hope that, through this research, and further raises the question of
4、liability on the victims fault attention. So that our countrys criminal justice system could be more complete.Keywords: Victim Victims fault Sentencing Statutory在我国，被害人过错责任问题的研究始于 20 世纪末，多数是在犯罪学领域中进行的，在传统的刑法理论和实践中很少提及被害人过错责任问题。然而随着刑法理论的发展，在构建和谐社会和以人为本的思想指导下，人们对被害人过错责任对量刑的影响更加重视。在司法实践中充分考虑被害人过错责任对犯罪人
5、的量刑的影响，体现出了法律维护社会公平、正义这一价值理念，更加体现出我们社会主义法律以人为本的人文主义精神。一、被害人过错责任概说（一）对被害人的界定被害人一词来自拉丁文中的 Victima，意指古代社会宗教仪式上对神的祭祀品，后来经过长期演化，被害人一词含义不断增加。现在， “被害人”意指因各种原因而遭受伤害、损失或困苦的人。 1 由于各学科研究方法和侧重点不同，在不同的法律关系中研究被害人，会得出关于被害人的不同概念。目前学界对被害人的定义仍然众说纷纭，莫衷一是。在本文中主要研究犯罪被害人，即因他人的犯罪行为而使其的合法权益受到侵害的人。由于被害人的内涵与外延十分宽泛，长期以来学界对其概念
6、没有形成共识，笔者认为可以从以下几个方面来正确把握被害人的概念：首先，遭受犯罪侵害的客观性。这是被害人应该具备的首要特征，即指犯罪事实客观存在，且对被害人造成直接的损害。其次，被害人与犯罪人相对应而存在，二者共同存在于具体的犯罪当中。被害人与犯罪人是两个彼此依存的概念，有被害人必有犯罪人，而有犯罪人则必有被害人。第三，被害人因犯罪行为的侵害而遭受了损失。被害人之所以为“被害人” ，在于其遭受了犯罪行为的侵害并因此受损。确已被害，事实上承担了犯罪行为所造成的损失或者损害，是构成被害人身份的第一要件。第四，被害人的具有独立的人格特征。自然人、具有独立人格特征的单位组织和国家机关均可以成为被害人。被
7、害人的独立人格还表现为其不可替代性，即在被害人死亡的情况下，其近亲属不可能成为被害人。需要注意的是，在犯罪学理论中美国学者有提出无被害人犯罪说，认为某些罪刑是被害人和犯罪人双方都同意并且资源交换的行为，并不存在谁是被害人的问题。在这里，笔者认为真正无被害人的犯罪是不存在的。既然是犯罪行为，就必然存在有社会危害性，只是在有的犯罪中所危害到的是社会秩序和共同利益，而不是单一的私人利益，使人们产生一种错误的认识，认为其行为并未对社会造成危害，而实际上所有的犯罪对社会均构成了危害。（二）被害人过错责任概述被害人过错责任是指，被害人出于主观上的故意或者过失，其所实施的不良行为足以诱发犯罪人的犯罪意识，激
8、化犯罪人的犯罪程度而对犯罪人的犯罪所应当承担的原因则任何结果责任。这种责任虽然不会受刑法的惩罚，但却是1 郭建安：犯罪被害人学 ，北京大学出版社，1997 年版， 第 5 页对犯罪人主观恶性和人身危险性评价的标准之一。 1其主要特征有：第一，被害人过错责任通过被害人自身的具体行为加以体现，具有客观性。这是由被害人的具体行为的客观性所决定的。被害人过错作为一种客观事实，在实际中往往是先有过错行为，再引发犯罪。比如，行人不顾交通规则，横穿马路，致使自己发生交通意外。此时被害人的行为就成为了犯罪诱因。第二，被害人过错责任不是刑事责任。被害人的过错行为本身可能会违反道德准则，违反社会公序良俗，但其并不
9、是犯罪行为，也不一定具有社会危害性、人身危险性和应受惩罚性。故而其行为所引发的责任不应该是刑事责任。第三，被害人过错责任的特定性。被害人过错行为是有被害人自身出于主观上的故意或者过失所实施的不良行为。其主体是被害人，其他人无法替代。而且所实施的不良行为对犯罪人的犯罪行为有明显的诱发、激化作用。第四，被害人过错与危害结果因果关系的复杂性。在存在被害人过错的刑事案件中，被害人过错与危害结果之间的因果关系往往非常复杂。有时，被害人的诱因性过错事实引起被告人犯罪行为的实施；有时，被害人的侵害性行为激发矛盾，致使被告人实施犯罪行为；在有的刑事案件中，案件发生之前，被害人和被告人双方均存在过错，因双方的矛
10、盾激发而导致犯罪结果的产生。在一个刑事案件中，如果有多名被害人和被告人，则被害人过错与危害结果因果关系的复杂性将体现得更加充分。 2综上可见，被害人过错责任通过对犯罪人意志的影响起作用，其责任并非来自于直接的法益侵害，而是一种通过犯罪人犯罪行为而引起的间接地责任，因而只要其行为事实上诱发了犯罪行为，就可以成立被害人过错责任。二、被害人过错对量刑的影响犯罪在很多情况下是犯罪人与被害人双方互动的结果，犯罪人的行为和被害人的行为都对犯罪的发生发展起着作用。如果只从犯罪人角度考虑对其犯罪行为的处罚而忽视被害人的对犯罪的影响，显然违背公平、正义这一法学理念。因此，研究被害人过错对于对犯罪人的量刑影响具有
11、非常重要的意义。1 徐跃飞：“论被害人的过错责任” 载经济师2007 年第三期第 109 页。2 徐跃飞：“论被害人的过错责任” 载经济师2007 年第三期第 109 页。（一）被害人过错对犯罪人刑事责任能力的影响在被害人与犯罪人互动的过程中，被害人过错往往会影响犯罪人的刑事责任能力。在被害人有过错的情况下，首先影响的是犯罪人的控制能力，进而影响犯罪人的刑事责任能力，使得犯罪人在激情状态下实施了犯罪行为。而刑事责任能力的大小又直接影响了刑事责任的大小甚至有无。比如，刑法中的激情犯，犯罪人本无犯罪意图，但由于被害人的缘故，使得犯罪人处于不能控制自己的激情状态，进而实施犯罪。从责任上来讲，被害人过
12、错使得犯罪人在特定情况下的期待可能性降低，削弱犯罪人的控制能力，影响其犯罪动机的形成，这也从另一个角度反映出了犯罪人的主观恶性较低，也就给减轻对犯罪人的处罚提供了一个充分的理由。由此可见，在一些情况下，被害人过错对犯罪人犯罪动机的产生、犯罪手段和方式的选择和运用、危害结果的发生等起到了一定的促进性作用，甚至是直接的诱发性作用。（二）被害人过错对犯罪的社会危害性影响在存在被害人过错的案件中，犯罪的社会危害性也因被害人的过错而相对减轻。为被害人的过错责任影响犯罪人犯罪行为客观方面的危害性的大小，而犯罪的客观方面是指犯罪活动的客观外在表现，包括危害行为、危害结果、以及危害行为与危害结果之间的因果关系
13、。犯罪客观方面的事实特征是多种多样的。主要包括危害行为和危害结果，其中只有通过危害行为，社会关系才会受到侵犯。危害结果是危害行为对社会造成或可能造成的危害。有被害人过错存在的情况下，被害人的过错往往会降低犯罪人犯罪行为客观方面的危害程度。比如，一种基于被害人自愿的损害，包括安乐死、帮助他人自杀的行为等，犯罪的社会危害性明显降低，犯罪的严重性程度也因此减轻。 1（三）被害人过错对量刑的影响在对犯罪人的判罚中，我们以犯罪人的行为符合何种犯罪构成，犯罪行为的轻重、故意或过失，犯罪有无停止形态等为依据对犯罪人进行定罪和量刑。1 张长梅：“论被害人过错责任对量刑的影响” ，苏州大学硕士学位论文。显然，被
14、害人过错对犯罪行为构成、轻重有颇深的影响。被害人行为的性质和程度直接影响被告人主观因素、行为方式和手段,从而影响对犯罪人的定性。在量刑情节中，依照情节是否为法律明确规定量刑方向，可以分为法定情节和酌定情节。法定情节是法律明确规定量刑幅度的情节;而酌定情节则是司法机关酌定掌握量刑方向与量刑幅度的情节。 1我国刑法第 61 条规定:“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会危害的程度，依照本法的有关规定判处。 ”被害人过错的意义无论是从谴责性降低角度还是责任分担角度都首先表现在对被告人所处刑罚的减轻上，而且世界各国一般将被害人过错作为影响量刑的法定或酌定情节，可见被
15、害人过错对于量刑轻重的影响是毋庸质疑的。因此对被害人过错责任进行定量分析，从而决定在多大程度上影响对犯罪的人定罪量刑是完全有必要的。在笔者看来，被害人过错对量刑的影响，表现在被害人过错越大，则被告人承担的刑事责任就越小;反之，被害人过错越小，则被告人承担的刑事责任就越大，被害人的过错责任与被告人的刑事责任成反比。具体来说，在存在被害人过错的案件中，裁量决定刑罚时，应充分考虑被害人过错的大小，按罪责刑相适应原则，来决定被告人承担刑事责任的轻重。根据行为性质而言，犯罪过错、故意过错、惯常性过错、原生性过错要比违法错误、道德错误、偶发性错误、诱发性错误在犯罪中其的作用大，因而对于犯罪行为的社会危害性
16、和可受谴责程度产生不同程度的影响。另外，被害人的责任能力也成为被害人过错影响量刑轻重的有关因素。对未成年人的过错，国家和法律一般持容忍态度，对来自其行为的侵害受害人仅可以紧急避险，而不能进行正当防卫。如一个未成年人和一个成年人发生冲突，未成年人首先进行挑衅，成年人激愤之下对未成年人进行反击而实施了犯罪行为，则一般认为成年人对犯罪承担全部责任，未成年人一般不承担责任;相反，如果是成年人挑衅造成未成年人犯罪的情况，成年人则要对犯罪的发生承担较多的责任。被害人过错影响量刑，除了从量刑的根据可以找到其合理性基础外,同时1 曲新久：刑法学 ，中国政法大学出版社 2008 年版 第 233 页。它还是全面
17、落实刑事审判社会目的的要求。认定被害人过错,是对被害人行为的否定性社会评价。严格划清犯罪分子的刑事责任和被害人的主观责任,是“着眼于整个社会的防范,消除一切可能诱发犯罪的因素” 1,从而尽量减少对社会安全和秩序的破坏。当被害人的行为是案发诱因的情况下,不仅对犯罪行为人进行刑事处罚能够起到一般预防的作用,对被害人的行为进行明确的否定性评价同样可以起到警示社会的作用,对于减少被害人的过错行为从而减少类似案件的发生,同样大有益处。这就要求司法人员全面认定案件事实:既要准确认定犯罪构成事实,还要认定量刑情节事实。既要依法追究犯罪行为人的刑事责任,对其定罪,同时也要对其行为进行完整的评价,这样才能合理量
18、刑,才能给犯罪行为人以公正,让其诚服法律的权威。同时,从司法的角度看,司法活动要以一定的社会价值为基础,并服务于一定的社会政策。认定被害人过错,社会公众对裁判结果的价值评判有利于犯罪行为人、被害人乃至其家属接受法院的裁判, 减少缠讼,减少不稳定因素,从而达到办案的社会效果与法律效果的统一。案件的全面妥当处理还可以减小法官的职业风险。这显然符合构建社会主义和谐社会的要求。三、被害人过错制度在我国的立法体现及案例分析（一）我国刑法关于被害人过错的规定现阶段我国的刑法没有明确规定在被害人有过错时，犯罪人可以减轻或免除刑事责任。但在我国刑法的指导原则、司法解释以及在具体的司法实践中对这一理论已经有所体
19、现，如：我国刑法第 61 条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 ”这是我国刑法中有关量刑的总的指导原则。另外，在总则中，有关于正当防卫的规定也明确的体现出了被害人过错对量刑的影响。在司法解释中，1999 年 10 月 27 日最高人民法院颁布的全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要规定: “对故意杀人犯罪是否判处死刑 , 不仅要看是否造成了被害人死亡结果, 还要综合考虑案件的全部情况。对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪,适用一定要十分慎重,应1 周 密：论证犯罪学 ，北京大学出版社 2
20、005 年版,第 114 页。当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任,或者被告人有法定从轻处罚情节的,一般不应判处死刑立即执行。 ”由此可见,前引司法解释确立了以下规则:被害人一方有明显过错或被害人对矛盾激化负有直接责任的故意杀人罪的被告人,一般不应判处死刑立即执行。 1在具体的司法实践中，很多地方都动用这一理论。如在交通肇事罪中由于被害人的过错，如行人不遵守交通规则，乱穿马路，走机动车道等造成人身伤害后果的，是可以减轻肇事司机的刑事责任的。另外，我过很多地方也出台了一些地方法规，比如行为人横穿马路时没有遵守交通规则，
21、不走斑马线，由此造成行为人人身伤害甚至死亡的后果，司机是可以免除责任的，这也从一个侧面论证了正是由于被害人的过错从而影响了行为人的刑事责任。（二）典型案例分析案例一：2006 年 4 月 21 日，许霆来到广州市天河区黄埔大道某银行ATM 机取款，由于银行疏忽造成机器故障取 1000 元只被银行扣 1 元钱，于是他利用这个机会一连取了 171 笔，合计 17.5 万元，后潜逃。2007 年 5 月 22 日被警方抓获。2007 年 11 月 20 日，广州市中级人民法院经审理判许霆盗窃罪，判处无期徒刑。许霆不服提起上诉，后经高级人民法院发回重审。2008 年 3 月31 日，广州市中级人民法院
22、经重审，判许霆盗窃罪，在法定刑以下判处有期徒刑 5 年。广州市中级人民法院刑二庭庭长、法学博士甘正培答一记者问时，对减刑的理由作了如下解释:“重审判决之所以对许霆在法定刑以下量刑，主要基于以下几点考虑:第一，许霆的盗窃犯意和取款行为是在自动柜员机出现异常的情况下发生的，主观恶性相对较小。第二，许霆是利用自动柜员机出现异常，与采取破坏性手段盗取钱财相比，犯罪情节相对较轻。考虑到许霆案的特殊情况，依照我国刑法第 63 条第 2 款关于犯罪分子虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚的规定，对其在法定刑以下量刑，判处有期徒刑 5 年。
23、”1 陈兴良：“被害人有过错的故意杀人罪的死刑裁量研究” ， 当代法学2004 年第 3 期第 119 页。笔者认为，银行过错是许霆非法行为得以发生的必然前提，如果不是ATM 机出现故障，许霆的盗窃行为绝对不可能发生。这正是在犯罪人和被害人互动之间，被害人过错和犯罪行为有直接因果关系的经典案例，因此在许霆构成盗窃罪的前提下，银行的过错应构成罪轻的情节之一。但是在法院的解释中减刑理由仅在于行为人自身的“特殊情况” ，却未提银行的过错，忽视银行管理的混乱，没有对机器进行及时的维护、升级和漏洞排查，这一点颇具异议。案例二：2008 年 12 月 9 日，深圳机场清洁女工梁丽看到一个小纸箱在行李车上无
24、人看管，以为是乘客丢弃的，就顺手把小纸箱当作丢弃物清理到清洁车的，并放置在机场一卫生间残疾人洗手间内。后经同事打开查看，发现里面是一包包的黄金首饰。梁丽获知后并未将该纸箱上交，而是于下午下班之时带回家中。梁丽所拿纸箱其实是东莞一珠宝公司王某携带的价值 261 万元的黄金首饰。王某因机场不予办理托运暂时离开纸箱去往远处其他柜台找值班主任咨询，回来后发现纸箱不见即以被盗报案。公安机关随后查明是梁丽拿走了纸箱，并前往梁丽家带走了纸箱和梁丽。该案告破。负责侦破此案的公安机关曾以涉嫌盗窃罪建议检察机关提起公诉，但两度被检察院退回公安机关补充侦查。经过一系列的调查，2009 年 10 月 10 日深圳市公
25、安局机场分局撤案。在此案中，由于王某的过失，使梁丽把无人看管的小纸箱当做乘客丢弃物清理掉。物主的保管不严责任正是本案争议的关键之一，对梁丽是否成立盗窃罪起到十分重要的作用。正是由于物主的保管不严、对行为人产生了诱惑，使梁丽得知箱子内装的是黄金首饰后，才产生了非法占有的意图。因此，在调查过程中，对于由于物主的过失而引起梁丽的占有意图这一原因应当引起足够重视，这大概也是公安机关最后撤案的原因之一。以上两个案例的被害人都存在有一定的过错，这些过错对犯罪人犯罪动机的产生、犯罪手段和方式的选择和运用、危害结果的发生等都起到了一定的促进性作用，甚至是直接的诱发性作用。因此我们在定罪量刑时要全面认定案件事实
26、：既要准确认定犯罪构成事 实,还要认定量刑情节事实。既要依法追究犯罪行为人的刑事责任,对其定罪,同时也要对其行为进行完整的评价,这样才能合理量刑,才能给犯罪行为人以公正,让其诚服法律的权威。同时也体现出公平、正义这一价值理念。四、关于被害人过错责任法定化的构建设想正如菲利指出，法律总是具有一定程度的粗糙和不足，因为它必须在基于过去的同时着眼未来，否则就不能预见未来可能发生的全部情况。现代社会变化之疾之大使刑法即使经常修改也赶不上它的速度。 1尽管立法者和司法机关已经注意到被害人过错因素的存在，但是由于立法的滞后性，我们无法在短期内通过将被害人过错立法化来解决现实的问题。因此被害人过错责任法定化
27、需要循序渐进，在一个相对较长的时间内完成这一制度的构建。首先，我们可以将被害人过错责任作为法定的量刑情节。陈兴良教授认为：“在我国刑法中，虽然被害人过错引起了理论界与实务界的普遍重视，但在刑法典中，不存在被害人过错的规定，因此，被害人过错仅仅只能成为量刑中的一个酌定情节。由于酌定情节不是立法明确规定必须从轻或减轻的情节，因而，在司法实践中，司法部门往往由于“严打”刑事政策的需要，或是迫于被害人亲属的压力，而不考虑这一酌定情节。因此，我们认为，由被害人在刑法中的重要地位以及被害人过错在刑罚裁量中的重要影响所决定，应当在立法上将“被害人过错可以减轻或从轻犯罪人的刑罚”这一酌定情节法定化。实际上，这
28、也是当前限制死刑的需要。 ”2将被害人过错法定化更有利于量刑的公正与合理，有利于保护人权，改变刑法忽视犯罪人人权的现状同时也有利于预防被害，进而预防犯罪。但需要注意的是：我们不能将所有事实层面上的被害人责任都转化成为刑法领域中的被害人责任，只有那些责任程度较高的被害人责任才有必要纳入到刑法领域。假如，在处理每一个案件中都考虑被害人的行为是否能够减轻犯罪人的刑罚，我们的诉讼和司法成本将大大增加，司法实践运行也将会十分困难。在此同时，我们还需要限制司法人员的自由裁量权，防止利用被害人的过错为犯罪人进行开脱，导致被害人的二次被害。1意 菲利:犯罪社会学 ，郭建安译，北京:中国人民公安大学出版社， 1
29、990 年版，第 125 页。2陈兴良：“被害人有过错的故意杀人罪的死刑裁量研究” ， 当代法学 ，2004 年第 3 期 125 页。其次，在刑法分则具体的若干个罪中加入被害人过错责任，明确规定被害人过错责任对定罪量刑的影响。如故意杀人罪、故意伤害罪等，这些犯罪中犯罪人与被害人的互动性较强，被害人的过错也比较容易界定。我们可以对这类罪名先行作出规定，这样既可以解决当前司法实践中所面临的突出问题，也可以为今后的进一步立法积累经验以供借鉴。总之，被害人过错责任法定化是一个十分复杂的过程，需要更多的理论探索，这里只是十分浅显的对其制度构建提出设想。对于被害人责任在我国刑法中的实现，我们应抱着一种理
30、性的期待。被害人责任的法定化之路任重而道远！结 语在人权保障受到高度重视的现代社会，每一个人的权利都应受到应有的尊重，每一个人的权利都应该有相应的法律予以保护。因此，本文从犯罪人的过错对量刑的影响这样的角度出发，就被害人过错的几个主要问题做了初步探讨，并由此提出了相应制度构建设想。对被害人过错进行研究有利于我们建立一个科学的定罪与量刑机制，使得我们的刑事司法更符合法治的要求。这也是法律公平性公正性的要求和刑事法律罪刑均衡原则的要求。当然，我们研究被害人过错并不是对被害人抱以责难的态度，更不是将应当由犯罪人和滋生犯罪的社会条件承担的责任转嫁到被害人身上，而是让被害人正确认识到自身在被害过程中的很可能产生的互动作用，从而能够采取相应的措施来避免自己被害或者是减轻被害的程度。把犯罪看成是一个社会问题，把犯罪人和被害人看成是一个事件的整体，做到罚当其罪、公平合理，不仅需要我们的立法者和司法者做出进一步的努力，更需要全社会不断加强法律意识，加强人权意识。
