1、论正当防卫我国刑法第二十条规定；“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害造成损害的属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要的限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取正当防卫造成不法侵害人伤亡的，不属防卫过当，不负刑事责任。 ”正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利，是鼓励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段，对于保障国家、公共利益和公民的合法权益。威慑犯罪分子、制止和预防犯罪，具有积极的意义和作用。但权利的行使
2、必须符合定的条刊：，否则就会造成新的不法侵害。下面就对正当防卫的构成和注意问题及正当防卫和防卫过当，井就我国立法中的正当防卫有关问题做出阐述和分析。一、正当防卫的构成要件和应注意的问题在我国刑法理论界，对正当防卫的构成要件具有不同的观点。但概括起来主要是以下三种观点：， “五要件说” 、 “四要件说” 、 “二要件说” 。 “五要件说”即认为正当防卫必须符合五个条件、即（1）必须有不法侵害行为的发生；(2)不法侵害行为必须正在进行：(3)防卫行为必须对不法侵害者本人实施：(4).必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身 和其他利益免受正在进行的不法侵害；(5).防卫不能明显超过必要的限度
3、造成重大的损害。 “四要件说”即认为正当防卫应该具备四个条件：即（1）必须是不法侵害行为，才能实施正当防卫；(2)必须是对正在进行的非法侵害行为，才能实施正当防卫；(3)必须是针对实 施不法侵害行为人的防卫：（4）.防卫行为不能超过必要的限度。 “四要件说”和“五要件说” 的唯一区别在于“五要件说”将防卫的目的作为正当防卫成立的条件之一，另外的四个条件 与 “四要件说”并不本质性的差别。 “二要件说”即首先将正当防卫的构成分为两个条件； 先决要件和合法性要件，然后在各个要件下分析出几个要素。正当防卫的先决要件，是决定 正当防卫能否发生而成立的要件，包括两个方面的内容：第一，实行正当防卫行为，必
4、须有 来自对方不法侵害行为的发生；第二，实行正当防卫，必须是不法侵害行为已经着手实行或 者已经明显地威胁着受法律保护的某种权益的时候。合法性要件包括：第一，正当防卫是为 了制止违法或者犯罪的侵害行为，只能对不法侵害者本人的利益造成某种损害的方法来实 施，而不能针对第三者实行：第二.正当防卫是为了保护公共利益、公民的人身和其他权利； 第三，实施正当防卫不能超过必要的范围。这种分类的实质要么与“四要件说”致，要么 与“五要件说”一致，只是形式不同而己。笔者同意“五要件说” ，认为构成正当防卫，必须符合下列要件1、防卫目的的正义性正当防卫的正义性是指为了国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免
5、受正在进行的不法侵害而实行的，它是成立正当防卫合法性的首要条件，也是刑法规定正当防卫不负刑事责任的重要依据。所谓公共利益，是指国家、集体利益，也就是社会的公共利益所 谓本人或者他人的合法权益，是指受法律保护的本人或者他人的人身安全、财产权益以及其 他民主权利。这也就表明，如果上述权益遭受不法侵害，任何公民都可以挺身而出，实行 正当防卫，使合法权益免遭不法侵害。相反，如果不是合法权益受到侵害，则不存在实施正 当防卫的条件。如(1)相互斗殴。即指参与者在其主观上不法侵害故意的支配下，客观上 所实施的连续的互相侵害的行为。双方的目的都是为了侵害对方，而不是为了保护国家、公 共利益和公民个人的合法权益
6、，因而不管任何一方先动手伤害对方，都有侵害对方的故意， 如果构成犯罪，都应负刑事责任。但是，互相斗殴的一方主动退却不愿再斗殴，即停止了其 侵害行为，而另一方仍紧迫不停，继续行凶，这时，退却的一方可进行正当防卫。另外一种 情况是在斗殴过程中，方行为的性质发生急剧变化，另一方存在正当防卫的权利，如开始 是动手动脚，另一方突然掏出枪来。(2)为了保护非法利益而实施的防卫，不属正当防卫。 利益是非法所得，这样的防卫自然就不是正当防卫了。如盗窃犯为了保护所窃的财物而把抢劫其赃物的罪犯打伤或打死；走私犯为了保护走私的赃物而将小偷打伤或打死等。这些行为非但不是正当防卫，而且这些行为所造成的后果，均应按照有关
7、法律的规定予以惩处。(3)利用防卫挑拨寻衅等不正当手段，故意激怒对方，引起别人向白己袭击，尔后借口“防卫” ，把别人打伤或打死的行为，防卫挑拨是利用正当防卫的合法形式来实施危害他人利益的犯罪行为，其目的与正当防卫的目的相违背，实质是有预谋的故意犯罪。2、有实际的不法侵害存在这是正当防卫的起因和前提条似；，也是正当防卫得以成立的客观基础和根据。所谓不法侵害是指违反法律并具有社会危害性的行为，既包括构成犯罪的严重不法行为，也包括尚未构成犯罪的违反治安管理处罚法的不法行为。所谓实际存在不法侵害，是指不法侵害是客观的、现实的，如果实际上不存在不法侵害，但行为人自以为存在不法侵害而实施行为的，属假想防卫
8、，假想防卫侵犯他人利益的，一般应负法律责任，行为人主观上没有过错的，按意外事件处理。对实施假想防卫的行为人，被侵害人有权实行正当防。对于不具有责任能力的人，例如精神病人和不满 14 周岁的无刑事责任能力的人的侵害行为，应根据不同情况，区别对待。如果防卫人确实不知道侵害是无责任能力或不负刑事责任的人，因而实行防卫的，应当认为是正当防卫。如果明知道进行侵害人是无行为能力或不负刑事责任的入，一般不能实行正当防卫，应尽量采取其他方法躲避侵害，只有在迫不得已的情况下才允许实行正当防卫。 不法侵害是对人的行为而言的，畜生的自然袭击谈不上违法，实行不实行正当防卫，要根据不同情况而定。如果利用动物伤害他人，那
9、么这时的动物己成为进行不法行为侵害的工具，受侵害者就可以实行正当防卫，对动物的伤害不负故意毁坏他人财务的责任。3、不法侵害必须正在进行这是正当防卫的时机条件。所谓不法侵害正在进行，一般是指不法侵害人已经着手实施侵害行为且侵害行为尚未结束。不法行为开始和存续的时间，就是行为人实施正当防卫的时间。当不法侵害人正在预备实施侵害行为或者已经实行完毕侵害行为，行为人对不法侵害人实施防卫行为的，属于防卫不适时不成立正当防卫但是，当不法侵害人利用物理、化学等自然力量实施侵害行为，一旦着手(如引爆炸药)将造成不可避免之严重后果时，为有效保护公私合法权益，也可以先发制人，实施正当防卫。不适时的正当防卫，包括事先
10、防卫和事后防卫。在实践中，是否属于适时防卫，关键是不法侵害行为的开始利结束时间。而开始的时间，一般是以着手实行刑法分则条文规定的某种客观要件的行为为标志，即合法权益已面临直接侵害的危险。如抢劫犯以暴力胁迫被害人交出财物时，为抢劫行为的开始时间，结束时间，是指不法侵害术进行到底终止或危害结果发生的时间。由于事实情况很复杂，如何认定是否事实要从实际出发，具体案件具体分析。在某些情况下，犯罪行为虽然处在预备阶段，但离着手实行很逼近，若再等待其着手实施，其不法侵害将无法制止，这时也允许实行正当防卫。如防卫人员发现犯罪分子身藏枪支，在他刚要从身上掏枪的时候，或罪犯虽然离开了现场，不法侵害行为已经结束，而
11、存在有未挽回损失的可能时，也应允许实行正当防卫。此外，有的不法侵害刚刚结束，或者由于防卫人过于激愤、恐惧等心理的作用，对于不法侵害刚刚停止的事实一时难以分辨，而继续实行防卫的，也应当认为是正当防卫。4、正当防卫必须针对不法侵害者进行这是正当防卫的对象条件。正当防卫必须对准目标，针对不法侵害者本人，不得针对第三者。在共同犯罪中，所有共犯都是“不法侵害者” ，都可以作为反击对象。不法侵害人为多人时，可以针对其中的一人进行，也可以针对多人进行，可以针对实施了最严重的侵害行为人进行，也可以针对未实施严重侵害人本人进行，但是物不能作为反击对象。要制止不法侵害，只能对不法侵害者本人造成伤害，不能侵害无关的
12、第三者，包括侵害者的家属。如果在迫不得已的情况下损害了第三者的合法权益，则应以紧急避险来处理。假如对第三者造成伤害，不符合紧急避险的条件的，则应根据其有无故意或者过失来确定是否承担刑事责任。当然，侵害第三者，必须以明知为条例：，即明知是第三者而加以侵害，构成故意犯罪。如果在防卫过程中，由于防卫人员精神过度紧张，误将第三者当作不法侵害者，而对其实行了所谓的正当防卫，则属假象防卫。5、防卫行为没有明显超过必要限度，造成重大损害这是正当防卫的行为和结果限度要件。刑法第 20 条第 3 款规定，当不注侵害人正在实 施行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身安全的暴力时，实施防卫制止不法侵害，致使
13、不法侵害人伤亡的，也属正当防卫，不负刑事责任。这种规定，实质是一种无限防卫权的规定，这种规定的利与弊，本文将在下面予以论述。此处暂论述其作为正当防卫的一个要件来阐述。公民的正当防卫权与其他权利一样，都是有限的，任何无限制的权利将成为一种特权。正当防卫，是以制止和保护两方面来显示的，首先是保护合法权益，使其免受侵害，这就产生了对不法侵害进行制止的问题。如何制止?制止到何种限度?这是需要明确的，本人认为，对不法侵害的制止，以达到保护合法权益的安全为限度。如，不法侵害人徒手对甲行凶，从双方势力对比和不法侵害的结果看，充其量不过造成甲皮肉之苦或身体伤害，此时甲不顾一切掏出刀将不法侵害人捅死，这就明显超
14、出了限度。如何把握正当防卫的限度，这是个很复杂的问题，要正确判断一个防卫行为对不法侵害人造成的损害是否超过法律容许的限度，属于非正当损害，应当综合考虑下面几个因素： 不法侵害行为的性质利强度。正当防卫行为的限度与不法侵害行为的性质和强度具有直接的作用和反作用关系，不法侵害行为的性质越严重、力度越大、手段和工具越危险，就越允许防卫人实施相应力度和强度的正当防卫行为。反之亦然。不法侵害行为所侵害的合法利益的重要程度，正当防卫损害的不法侵害人的权益价值，应当相当于不法侵害行为的合法权益的价值，如都有生命权。另外，根据刑法鼓励正当防卫的立法精神，正当防卫损害的权益的价值，甚至可以高于不法侵害行为所侵害
15、的合法权益的价值。如被害入杀死强奸犯的行为，犯罪分子侵害的只是被害人的性权利，而被害人损害的是犯罪分子的生命权，显然，生命权比性权利要重要的多，但是，按照刑法的规定，这一行为并未超过正当防卫的限度条件。不法侵害行为可能造成的危害范围。不法侵害行为的危害后果和正当防卫的损害之间，也存在一种对应关系，不法侵害人所受到的正当防卫行为的损害，实际上是其不法侵害行为的应有之果。这种对应关系是确定防卫是否超过限度的重要依据。如果防卫行为对不法侵害人所造成的损害，是在不法侵害行为可能造成被害人的危害的范围之内，防卫行为当然不超过限度。例如，一个不法侵害行为可能造成的后果是伤害时，防卫行为对不怯侵害人造成轻伤
16、或重伤都不应视为超出限度。正当防卫的限度条件是一个区间，而不是一个点。正如不法侵害行为给被害人造成的危险后果可能是多种多样的一样，正当防卫行为给不法侵害人造成的损害结果也可能是多种多样的，一个防卫行为造成的某种损害属于限度区间范围的情况，该行为就属于正当防卫，否则就是防卫过当。二、防卫过当1、防卫过当的概念和特点正当防卫的限度明显超过了有效制止住正在进行的不法侵害程度、范围，对不法侵害人造成的损害远远超过了仅仅使其丧失侵害能力或中止其侵害行为的程度，从而造成重大损害，防卫人的这种行为就是防卫过当，应当负刑事责任防卫过当是对正当防卫制度的不正确运用，在很多情况下表现为对正当防卫权的一种滥用，是一
17、种特殊形式的犯罪。防卫过当与正当防卫是密切相连的，没有正当防卫的前提就没有防卫过当的存在。防卫过当是防卫行为的正当性和损害结果的非正当性的统一。防卫行为的正当性是指，实施防卫过当时有明确的不法侵害存在；不法侵害正在进行；防卫的目的是为了保护合法权益不受非法侵害：防卫行为是针对不法侵害者本人实施。损害结果的非正当是防卫行为的强度和力度明显超过了不法侵害的强度和力度，对不法侵害人造成了重大损害，从而使合法的防卫行为变成了不法的侵害行为，也是上当性的转化成非正当性的行为。防卫过当的前提是进行正当防卫，但又不同于正当防卫，它有自身两个鲜明的特点：一是防卫明显超过了必要的限度；二是造成了重大损害。如果确
18、定正当防卫是否过当，应当以防卫行为是否明显超过必要限度而造成更大损害为标准。什么是“必要限度”?法律没有指定具体标准。但是在考虑防卫行为是正当还是过当，是否必要的时候，必须适当考虑防卫的手段、强度损害后果等因素同不法侵害的手段、强度、可能造成的危害结果等因素是否基本相适应。因为完全脱离具体的手段、强度、后果而独立存在的不法侵害和防卫需要是没有的。只有联系具体的手段、强度、后果，做深入考察分析，才能准确判断防卫行为是否为制止不法侵害所必要。只强调一面而忽视另一面，都是不妥的。对于正当防卫是必要的正当，还是不必要的过失，不能以防卫的主观认识为标准，只能从客观的实际情况为标准，要把不法侵害与防卫双方
19、置于当时特定的环境中进行考察。因此，要查明根据当时的具体情况，如案发的时间、地点、环境和双方的体力和智力情况，以及不法侵害和防卫加害的手段、限度、后果等因素，进行全面的、实事求是地分析判断。由于不法侵害往往是突然袭击，防卫人员没有防备，精神极度紧张，情况十分紧急，必须立即做出反应，在这种刻不容缓的一瞬间，一般很难立即判明不法侵害的确定意图利危险程度，往往没有条件选择一种恰当的防卫方式、工具和强度来进行防卫，甚至难以预料防卫所造成的结果，因此，对正当防卫不宜提出过于苟刻的要求。正当防卫是公民的一项正当权利，同时它又是每个公民应尽的社会义务、道德义务。对于一切正当防卫的行为，必须从法律上予以有力的
20、支持，但是公民在行使正当防卫的权利时，必须符合法律的规定，应当注意划清正当防卫与防卫过当界限。2、防卫过当的刑事责任对于防卫过当没有独立的罪状，也没有独立的法定刑，法律规定按照行为触犯的有关条文和罪名酌情减轻或者免除处罚，所以，防卫过当不是一个独立的罪名。在刑法二十条第二款做出了正当防卫明显超过必要限度造成重损害的，应当负刑事责任，但是应该减轻或免除处罚。确定防卫过当的刑事责任，首先需要确定防卫过当的罪过形式。本人认为，防卫过当的行为人没有非法侵害的直接故意，但对其行为明显超过必要限度及其造成的重大危害，还是有可能明确认识的，所以，在一定的情况下防卫过当的罪过形式有可能是间接故意。此外，过失当
21、然可以成为防卫过当的罪过形式。在实践中，对防卫过当的处罚，主要是考虑重大损害的性质和程度，同时考虑防卫过当的原因和条件。防卫过当所保护的利益和其侵害的权益，行为人对重大损害的罪过形式，以及社会舆论等。三、无限防卫权的利与弊我国刑法第 20 条第三款规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严 重危害人身安全的暴力犯罪，采取正当防卫造成不法侵害人伤亡的，不属防卫不当，不负刑 事责任。对此规定，就是本文所述的无限防卫权，有的学者也称为“特殊防卫权”或“无过 当防卫权” 。立法者意在通过放宽防卫必要限度和确立无限防卫原则，鼓励公民敢于同犯罪行为做斗争，对那些敢于以身试法者，起到很好的威慑作
22、用。防卫必要限度，即制止不法侵害所必要的打击强度，能用较小的强度制止较大的打击强度，如用较大的强度就是过当。反之，用大于、强于打击强度方可制止住不法侵害时，这个防卫强度也应属必要的。无限防卫权的设立，从一定程度鼓励了公民对暴力犯罪做斗争的积极作用，但我国刑法将其作以专门的规定，无论从立法价值和司法实践中均有一定的弊端。首先，此款规定并无什么立法价值的新体现，就立法与司法关系而言，则是立法对司法的一种干涉。一般而言，立法的明确有助于司法实践，同时立法应以一定的自由裁量权给司法一定的执法空间。如果说旧刑法对于正当防卫和防卫过当的界限规定不明确，操作性差一点，使得司法实践中对防卫过当案件的裁判有过严
23、之倾向的话，那么新刑法的第二款的修改可以说是已经弥补了这一不足，并且恰到好处地留给司法领域一定的实践空间。对于正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危害人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的行为的法律性质完全可以根据第一款和第二款的规定进行裁定。但由于我国目前司法资源相对匮乏，先天不足，司法者的水平有待提高，在司法实践中将一些造成不法侵害人伤亡的正当防卫行为错判为防卫过当的情况时有发生，所以，在立法上对此等情况进行明确的规定以求司法的正确无误，但这无疑也造成立法权与司法权利界限的模糊。其次， “无限防卫权”的规定使得对防卫行为的裁定由失之过严走向另一个极端失之过宽，从
24、对防卫人的不正义走向对侵害人的不正义，甚至于更易造成鼓励更多的暴力犯罪的出现，与法制国家之精神背道而驰。根据立法者的意图，所谓“无限防卫权”并非说明防卫权的绝对无限性，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危害人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的，同样要受到正当防卫的条件限制，以免造成对侵害人正当权利的过分损害。但由于我国司法现状并不容乐观的现状，水平不高的司法者也许更易僵化地望文生义，将某些正当防卫条件缺失的行为一律视为正当防卫，不负刑事责任，从而过分地扩张防卫人的权利，过分地忽略对侵害人利益的保护，造成司法错误。另外，此款立法有可能产生负面的影响，由于目前我国公
25、众的法律意识不太强，法律水平不高，一般公众对立法精神的领会和理解可能与司法者差些，这就可能导致私刑的滥用，从而产生针对暴力犯罪的防卫过当更加残暴的犯罪。此点也绝非危言耸听，有些地方不就出现了“对于持刀抢劫的车匪路霸，可以当场击毙，群众打死有奖”这样的标语吗?总之，为防卫重大权益将不法侵害人杀死，可以认为是必要的，而为保护轻微的权益即使非此不能保护，造成侵害人重大伤亡的，也可能是超过必要限度。这里的必要限度， 就是为制止住不法侵害所必需。刑法第 20 条第 3 款赋予防卫人无限防卫权，无论从人权保护(这里当然包括犯罪嫌疑人)，还是从建立完整的法制讲，其弊都要大于利，因此我们在司法实践中务必要慎重
26、对待。而且立法机关要抓紧考虑对防卫制度做出司法解释，要求各级司 法机关切实注意不要放纵犯罪，对那些有犯罪动机，实施了所谓的正当防卫措施造成侵害人伤亡的一定要绳之以法。四、正当防卫的主观方面刑法第二十条规定的：“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产利其他权利 免受正在进行不法侵害” 。使正当防卫主观方面的法定内容，即通说所认为的“这是防卫者在主观上有明显的防卫意识和防卫目的” ，这是正当防卫成立的主观条件，正当防卫的故意，表现为制止不法侵害，制止不法侵害的目的是为了保护公私合法权益等。 ”因此，大多数观点根据立法规定认为正当防卫必须具有所谓的“防卫意识和防卫目的” ，否则，任何制止不法侵
27、害的行为都不能视为正当防卫。那么，根据通说，我们可以分析一下下面的案例： 例如，众所不知，甲与乙平日有仇，甲极想将乙杀死，但又怕绳之以法，所以迟迟未下手。有一日，甲恰逢看到乙要杀丙，于是认为时机己到，便将乙先杀死。在此案中，对甲的行为如何认定呢?根据大多数主流观点，不能认定甲的行为是正当防卫。因此，甲的行为虽然在客观上确实是救了丙的命，保护他人的人身权利，但是，甲在主观上主要是报私仇的动机，而无光明正大的所谓“防卫意识和防卫目的” ，即甲的行为是不具备正当防卫的主观要件的，因此，甲的行为不是正当防卫。既然不是正当防卫，能否在司法实践中认定甲是故意杀人呢?如果甲不是神经错乱，肯定不会否认自己在乙
28、将要杀丙的危急时刻将乙杀死，是为了保护丙不受伤害，因此，认定甲杀人的故意罪过是非常难的，由此可见，主观上的正当目的性是很难考察的。即便是甲承认：自己在认识到乙要杀丙的情况下杀乙，有非法的动机和目的；但其在客观上确实保护了他人的合法的人身权利，制止了不法侵害，是对社会有益的行为，并没有社会危害性，那么甲的杀人行为就不能根据其主观上的所存在的非法状态来认定其是犯罪。而应该从客观上来判定其是排除社会危害性的行为。这样，传统的就在这样的问题上陷入尴尬的境地，笔者认为造成如此情况的原因在于缺乏对正当防卫的主观方面进行更加深入的认识。首先，如何理解正当防卫的主观方面的内涵。一般情况或者说是典型的“正当防卫
29、” 行为的主观方面的内容应该是防卫人动机与目的的统一，认识与意志的统一，也就是说，如 果不是出于统一的防卫的动机和目的，没有统一的防卫的认识和意志，就不是正当防卫，而 是故意犯罪。既然是故意犯罪，就应是认识因素与意志因素的统一，即明知自己的行为会发生危害社会的结果，希望危害结果的发生。那么在特殊情况下，例如以上所举之例，行为人有在对正在进行的不法侵害的认识，而出于自私的动机和目的，希望将不法侵害者置于死地，同时可阻不法侵害的发生，这种情况下的主观状态，即不是典型的正当防卫的主观状态，也不符合故意犯罪的主观要求，而在这样的主观状态支配下的行为同样是客观上无危害的行为。所以，如果仅从主观上来裁判，
30、是不能对此行为进行法律上的评价的。因为正当防卫之所以排除社会危害性，从根本上来说，是因为它在客观上不具有危害，所以不能否定这种行为是排除社会危害性的行为。对正当防卫的界定不应将“特殊”排除在外，因此，正当防卫的主观方面的内涵也应包括无特别积极的防卫意思的特殊的主观状态。第二，偶然防卫与正当防卫的关系。偶然防卫在理论上定义为缺乏防卫意识的防卫，即行为人不知他人正在进行不法侵害而故意对其实施侵害行为，结果正好制上了不法侵害，并且也没有越过必要限度的情况。即有正当防卫的效果而无正当防卫的动机与目的。根据传统的正当防卫的主观方面的观点，此种偶然防卫必然不是正当防卫，因为经考察其无正当防卫的动机与目的；笔者认为，只要首先考察其不知他人正在进行不法侵害，就可以直接排除其为正当防卫。由于主观上具有犯罪故意并有行为，也发生了犯罪结果，但制止不法侵害的结果是意外事件，所以可以认定为犯罪即遂，而在量刑时考虑减轻处罚。总之，正当防卫制度是我国法律制度中的一项重要制度，它为保护人民，打击犯罪起着功不可没的作用。本文对正当防卫谈了一些认识，以期正当防卫制度更加完善，发挥其更大作用。
