1、现代化视野中的中国法治 苏力 除了其所表现的纤弱虚构外，语言符号已不再具有任何价值。词与物彼此不再 相似，而堂吉诃德却独自迷失其间。 福柯1 法律制定者如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造 就一个法律更多但秩序更少的世界。 埃利克森2 今天，当我们谈论法治的时候，我们的真正关切是什么？是什么触动了我们对 这一古老话题的兴趣？仅仅是知识的兴趣吗？或者仅仅是由于社会的流行？如 果是因为社会的流行，那么社会又因何而不断改换话语：从 20 世纪初的“变法” ，到此后的“革命”，再此后的“改革”、“开放”，直至今天的“法治”或 “法制”？这些话语之间有没有联系？又有什么样的联系？
2、在我看来，人们关心法治，表达的是一种深刻的渴求，渴求社会生活的规则有 序，而法律就是“使人类行为服从规则治理的事业”。3尽管法学家对法治的 定义有所不同，但诸多定义都从不同的方面强调了规则性的统治。4然而，社 会的有序和有规则之所以重要，并不是为了社会本身，而是为了个体在社会中 的生活。因为只有在有序和规则的环境中，人们才可能对未来有一个大致确定 的判断，才可能有自觉的、有意义的生活，也才有可能在社会生活中运用个人 的知识采取有效的行动、作出种种安排，其努力才是有意义的；这意味着同他 人进行广义上的合作，其中既包括诸如合作生产、组织家庭等，也包括不侵犯 他人这样的合作。5在一个完全无序的地方，
3、不仅个体生活是悲惨的，没有意 义的，而且社会也无法存在。因此，从这个意义上看，尽管人们习惯于将法治 同正义、公正这些概念联系起来，但从根本上看，法治回应的是社会生活，是 社会的产物，并作为整体来说是功利性的，而不是超验的。 因此，当代中国对 法治的呼唤，可以说就是对秩序的呼唤。但是，必须注意，当代中国社会并不 是完全无序的，中国经济的迅速发展就显示出她不可能是无序的；事实上，只 要一个社会还可以称之为一个社会，而不是霍布斯笔下的自然状态，就不可能 是完全无序的。因此，当我们感叹“没有法治”，我们可能是感到这种秩序与 我们习惯的或理想的关于秩序的观念有很大冲突，这种冲突既可能来自中国自 近代以来
4、持续的、然而是必要的社会变革，同时也来自这种变革带来的新秩序 本身存在的深刻矛盾。6也正是在这一背景下，“法治”作为一种理想已经变 成了一种新的公众追求和新的流行话语。 然而，一如既往，一旦公众化和流行 化，任何复杂的问题都会被简单化，变成一种不加思索且无须思索的应然。在 当下中国的流行话语和实践中，法治往往被仅仅理解为立法数量的增加，执法 力度的加大；往往被视为或侧重于对一个既定目标(现代化)的追求，对一个已 定方案(并非法治的细节，而是原则)的贯彻，对一种模式的靠拢。在这一简单 化了思维定式的引导下，尽管近年来中国的经济发展迅速、社会日益开放，立 法数量激增，执法力度加大，人们却感到，社会
5、仍然混乱，甚至有愈演愈烈的 感觉；而这一切问题得到的又是“法治还不健全”这样似是而非的回答。结果 是作为理念的和由国家推进的“法治”的正当性得到进一步的增强，而法治的 实惠却未能落实。 本文试图从现代化这个更为广阔的背景，通过反思中国近代以来“法治建设” 的进路，来理解中国法治的一些难题或悖论。在本文中，我将不从概念层面对 一系列法治原则加以分析。因为，这样的工作不仅已大量存在，而且每天每日 都作为一种社会动员的宣传品在批量化地生产着；更重要的是，仅仅从原则出 发，将无法回答这些原则何以进入中国社会的运作，成为实际生活中体现出来 的原则，而不是一套精细的概念体系。因此，仅仅提出一套法治的原则、
6、赞美 法治的可欲性是不够的。我们的目的是要过河，重要是要解决船和桥的问题， 本文的目的在于探求我们可能从什么地方发现船和桥。这也意味着本文并不试 图直接回答一些具体的“法治问题”，尽管它也并非与当下的中国的实际问题 毫不相关。 一、现代法治解决的是什么问题？ 法治是一个久远的话题，但是，现代法治决不只是历史上的“法治”理念的逻 辑展开，更不是传统“法治”在数量或规模上的扩大。7现代社会与传统社会 尽管可能同样使用了法治这个语词，而它社会实践的内容却有一个巨大的质的 变化，而引出这一变化的是现代化这个巨大的工程，同时，法治又是这一工程 的的一个构成部分。 乡土社会的秩序和“法治” 从历史上看，许
7、多社会中都没有现代意义上的成文法律，也没有相应的与这些 法律相关的正式的、集中的和专门化的机构。然而，这并不妨碍这些社会的生 活是有序的，有规则的；并且由于这种秩序大致满足了人们的需要，受到了人 们的尊重，就这个意义上讲，这种秩序具有合法性，甚至可以说是正义的(从个 体主观价值的兼容性上来界定，通俗的说法是大家都认为现有条件下的秩序作 为制度来说是最公道的)。以这样一个个小型乡土社会为基础，辅以少量的正式 法律和机构，甚至可以形成一个地域辽阔的“国”；例如清以前的中国，就是 这样一个“乡土中国”。在这种以乡土社会为基础的国度内，即使有国家政权， 有法律，但由于地域、地理以及人力和财力的限制，国
8、家的权力(包括法律的权 力)实际上无法全面深入到社会之中；“国”既无法提供有效的法律服务，也无 法全面地干预和控制社会，因此出现“天高皇帝远”的现象，乡土社会本身仍 然是没有、或只有很少正式法律的“社会”。但是，在一般情况下，除了发生 天灾人祸、外敌入侵外，不仅乡土社会民风纯朴、安定平和，而且整个“国” 也相当平静、运转井然。 这种秩序是与乡土社会的结构和社会组织形式密切相关的。由于生产力水平的 限制以及其他种种原因，乡土社会的绝大多数人的具体生活世界都很小。在这 样的生活世界中，人们的关系，无论我们今天评价其是好是坏，总是非常密切 的，且多维度的(例如，交易双方同时还可能是邻居、亲戚、朋友、
9、熟人或熟人 的熟人，或夫妻之间还可能是姨表兄妹等等)。这种密切但未必亲密的多维人际 关系本身就会对人们的行为构成一种强有力的相互制约。无需产品质量法、消 费者权益保护法或与之相联系的机构或人员，一个出售镰刀、锄头的铁匠也会 在物质条件和技术条件可能的情况下为乡民提供最优良的产品或服务；否则的 话，他将无法在社区内立足谋生。除了一些利益重大的交易(例如土地或房产交 易)，一般说来，人们无需订立契约，更少诉诸“合同法”；之所以如此，不仅 因为熟人间的信息获得的成本很低，人们对交易方的诚意和履行能力一般很容 易了解且有足够的了解，8而且，多维关系也使绝大多数人在这个社区内势必 “一言即出，驷马难追”
10、。一个不讲信用的人，会遭受人们的唾弃或报复，不 可能在社区中生活下去。 乡土的小型社会中并非完美，有时也会发生由社区定义的“犯罪”，并因此有 惩罚。9尽管没有文字先在的处罚规则，没有严格的现代程序法，少有现代意 义上的举证，但这并不意味着，这里的处罚就必然是专断的、无规则指导和限 制的。由于年代久远，社区高度同质，总是累积起来许多适用于本社区的有关 处罚的“老规矩”或“祖宗之法”；由于社区狭小，这些规矩即使不形成文字， 也早已弥散在人们之中，为人们熟知；由于人员熟悉，人们很容易了解“案情” ，找到证人，甚至依据人的“一贯表现”就可以发现和认定谁是违法者，且一 般也不会出现冤错。当然有时也会无法
11、发现案件事实，或因对世界间因果关系 的错误理解，必须诉诸神明裁判来分配过错或罪责；这种情况的确会造成在今 天看来事实上的无辜者受罚。但神明裁判本身具有的规则性、一贯性，以及理 论上每个嫌疑人受罚机会的均等，因此，也能得到人们认同(这也表明，至少有 时，规则性比实质的对错更为重要)。以牙还牙式的的惩罚，尽管在今天某些学 者看来，过于野蛮甚至残暴，但以牙还牙本身就隐含着对刑罚样式和/或严厉程 度限制(只能以牙还牙，而不能以命还牙)，而并非如同今天某些自我膨胀的法 学家所设想的那样可以任意惩罚。而且，由于任何地方都不可能有完全的以牙 还牙(如何以牙还牙地惩罚强奸者？)，同时为了限制可能发生的长期扰乱
12、社会 正常生活的大规模的世代血族复仇，也必须形成关于惩罚方式和严厉性的共识， 并构成一种制约惩罚的规则。以牙还牙事实上只能是一个形象化的原则而已。 即使是往往为今天某些学者漫画化了的乡村权力的行使者，尽管没有明确的成 文规则约束他们的权力行使，但也并非、而且也不可能不受到乡村的这种规范 性秩序的制约。他的权力基础往往是基于人们的自觉认同，因此，至少从逻辑 上看，他也必须在一定程度内保持举措公道和一贯，依据乡土社会中关于人的 范畴同等地适用规则，10不能轻易改变规矩。否则，他的基于人们确信和认 同的权力基础就不牢固，就有可能为行使权力更为“公道”的其他人所替代。 这一点，甚至可以从一些反社会的团
13、体中可以看到：一个黑社会的头子，如果 不能比较公道地、一贯地分配财富或惩罚，长期违背手下人的预期，必定会失 去拥戴，甚至会招来杀身之祸。 在这个意义上，我认为，除了不一定具有现代国家以暴力垄断来支撑和固化社 会秩序这一特点外，小型社会内部的秩序是长期稳定的和规则化的，并且在这 个意义上，我们也可以说它是“法治化”的。 当然，规范和秩序的地方性就可能引出不同地区的规范和秩序之间的冲突，并 往往成为人们跨地区和跨地域交流和交往的障碍，必然不利于经济的发展。但 是，在乡土社会中，在小农经济条件下，这种冲突只是逻辑上的和理论上的， 是潜在的，而不是现实的。因为，自给自足的小农经济和社会组织规模使人们
14、无需或者很少需要进行跨区域的交往。例如，杜赞奇对本世纪上半叶中国华北 农村的研究，就发现，当地乡民的生活网络大致是一个 30 公里为半径的区域。 11即使是今天中国的一些偏远山区，仍然有不少乡民终其一生未曾出过山； 尽管国家已建立了乡政权，但国家除了摧粮要款外，法律从来也没有进入这些 地区，是“法律不入之地”。12在这样的环境下，一般来说，很难发生陌生 人之间交往，自然也就没有相伴而来的困难和冲突，因此，地方性秩序和规范 的狭隘性和局限性对整个大社会的秩序也并不构成一个现实的问题。 当然，从时间维度上看，任何社会都会有发展，因此可能构成旧秩序与新境况、 旧规则与新秩序之间的冲突。但是，在正常的
15、农耕社会中，这种理论上必然存 在的社会发展、变化，在实际生活中，相对于个体生命而言是很小、很缓慢的。 即使有些许的变化，在许多情况下，仅仅通过生命自然发生的周期性更替就而 带来的秩序和规则的缓慢演变就足以应付，不会引出令人瞩目的秩序变动。正 是在这种环境下，产生了“天不变(社会生产方式和生产力水平不变)，道亦不 变(社会规范和社会组织构成方式)”的信念；也才会有梅因所谓的“静止社会” 的概括。13 此外，即使一“国”疆域辽阔，只要都是农业社会，自然环境差异不大，并因 此人口密度、生产方式和生产力水平大致相似，那么不同社区内形成的自然秩 序也很难有实质性的重大差异；即使有差异，随着时间的流逝，文
16、化的弥散和 传播，差异也会逐步缩小、甚至消除。 由于这种种原因，因此，生活在乡土社会中的人们并不感到没有“法律”指导 生活的不便。相反，秩序和规范弥散在社会生活之中的，通过耳濡目染、言传 身教、世代相继而为当地人所熟知；而一旦当规范已经众所周知，并通过社会 的权力网络(包括每个个体的行为本身)不断得到强化，形成文字的规则也就成 为多余。14只有当陌生人来到这样的社会之中时，才会得出此地没有“法律” 的判断，才会有“画眉深浅入时无”的惶惑，才会有无所适从之感(而这正是最 早期的西方殖民者对一些亚非拉地区时作出的判断。在这个意义上，法治和秩 序之有无的判断往往与内在者和外来者的不同视角相关)。在这
17、一基础上，在以 乡土社会为基础的“国”内，正式的法律往往很少；即使有，也往往集中关注 上层的政治权力的分配、调度；只有那些对乡土社会的秩序有重大危害的案件 (例如杀人)或社区冲突，才会引起政治权力的关注。因此，在这样的国度中， 也才可能出现唐太宗李世民对每个死刑案卷都要五次亲自审读这种现代人难以 思议的哪怕是美化了的现象。15 这些大纲式的、概括性的勾勒，并不是试图将那些没有现代意义法律的传统社 会描绘成一个世外桃源。我也并非试图将“法治”这一今天已经具有确定的现 代性内涵的概念延展到任何有稳定的内生秩序的社会中。事实上，乡土社会的 秩序和秩序维持必然存在着缺陷；会有种种不公平的现象，也会有粗
18、暴和压迫， 也会有权力行使者滥用社会的信赖，以及按照我们今天标准认定的酷刑等等。 然而，除了在一些法学家头脑中构建出来的、作为理想模式的法治社会外，即 使是在今天人们公认的发达的法治社会中，这类问题也总是存在，并且很难说 这种状况就更少；然而，并不能因此，我们就否定其是法治社会，否认其秩序 和制度的合理性。如果保持分析逻辑的一致性，对乡土社会的秩序的评价也应 当如此。 乡土社会中秩序及秩序维持的确存在问题。但问题不像当今的一些法学家习惯 认为的那样在于，社会生活中没有统一、明确和确定的规则，没有对权力行使 的制约等等。乡土社会秩序的问题不是出自其内部，而更多是出自其秩序之外， 即如何同外部交往
19、和如何对付突如其来的外来威胁。 首先，乡土社会的秩序往 往基于儒家所指出的(而非其主张的)人类普遍存在的“爱有差等”的自然情感， 16这种秩序发生在因血缘和地缘而形成的关系紧密的小型的熟人社会，具有 很高的同质性，也往往具有很大的狭隘性，即所谓的“胳膊肘向里拐”。17 它优先关注和满足内部人的利益，一旦内部人与外来的陌生人发生冲突和纠纷， 往往会以牺牲外来者的利益为代价来维护社区的利益。而由于这一点，又往往 加剧其封闭性。 其次，由于建立在熟人社会上，由于这种封闭性，乡土社会的秩序必然无法形 成一种哈耶克所说的“扩展的秩序”，无法以此作为一个地域辽阔的民族国家 的基本组织构架，18尽管可以成为
20、一个大国的社会秩序的基础。因此，我们 也许可以理解，为什么近代民族国家出现之前西方的所谓“国家”的形式(帝国 除外，帝国是以军事力量强制联结为“一个”国家的)往往一直是邦国，并且常 常围绕商贸中心出现。即使近代早期出现了绝对主义“国家”，地域管辖扩展 了，而各地的法律秩序仍然是不一致的，以致于启蒙时期的法国思想家伏尔泰 就曾嘲笑当时法国的法律，说，他旅行时所经过的不同法律地区比他更替旅行 用的乘马还频繁。由此，我们也可以理解为什么本世纪之前的中国，封建王朝 的政治权力只到达县一级；在一般的年代，寥寥几十人的一个县政府，19事 务也并不繁忙，县官有足够的时间吟诗作画，有的甚至成为著名学者、诗人和
21、 画家。究其原因，就是费孝通等学者考察和指出的，乡村一级存在着以“绅权” 为标志的乡土秩序。20也正是在这个意义上，本世纪初，中外的一些学者都 曾正确的指出，近代以前的中国不是一个现代意义上的国家，而只是一个文化 共同体。21也正是因此，当有外来侵略时，中国这样一个大“国”才会出现 令国人心痛的“一盘散沙”的状况。 第三，乡土社会没有专门的立法的机关和人员，它通过人们的长期共同生活逐 步形成规则，并以同样的方式废弃规则，这种秩序或“法治”只能发生在社会 变化很小以致于个体生命的周期难以察觉变化的社会。如果一个社会因某种外 来原因发生了急剧的迅速的变动，她往往无法迅速地形成新的规则或新的有效 方
22、案(这需要事先的准备，需要创新以及作为创新之条件的自由和竞争)，乡土 社会的同质性和地域性都是与这一要求相悖的，而固守旧规则往往会给封闭的 乡土社会带来灾难性后果：完全被征服(例如，成为殖民地)甚至被彻底消灭(例 如当瘟疫流行或自然灾害)。22 即使如此，小型的乡土社会秩序的这些特点仍然并不自然而然地成为一个秩序 的问题。前面提到的伏尔泰对当年法国法制的不满和嘲讽，也许是出自他对已 经跃动于母腹而即将分娩的资产阶级共和国的秩序的直觉和思考，但真正的触 媒却是他的旅行；但在另一个意义上，他的不满和嘲讽又恰恰因为他的旅行。 对于一个一辈子都仅仅生活在方圆几十里的熟人环境中的普通农民来说，伏尔 泰的
23、问题对于他是不存在的，也是没有意义的。因此，我们必须换一个角度， 只有在一个更大的社会背景中，我们才能理解乡土社会秩序和“法治”的特点 是如何成为一个问题的。进而我们也才能理解现代法治的意义。 现代化与现代 法治 使乡土社会的秩序特点作为一个问题而不是作为问题的解决办法在人 们心目突现是现代化的进程；是现代化使得许多原来不构成问题的现象成为了 问题。现代化的定义繁多，然而伴随现代化的一个无疑是最突出、最基本的特 征就是欧洲资本主义的兴起，市场经济的形成和不断扩展。正是在现代化的这 一过程中，乡土社会的秩序由一个在原先的条件下保证人们如何合作生存的办 法变成了一个阻碍人们在一个更大的社会内进行合
24、作求得生存的问题。也正是 在这个背景下，自 16 世纪以来，欧洲的思想家，例如霍布斯、洛克、卡尔文、 卢梭、欧文、马克思，才以各种方式开始了一个空前的、持续了几个世纪的关 于社会秩序的重建的伟大事业；23并且直至今天，在许多人看来，这仍然是 “一个尚未完成的工程”。24 与市场经济相伴的现代化要求人们在更大的、更为均质化的空间跨度中交流、 交易和交往。各地规则、风俗、习惯、语言、文字的不同，在这一语境下，因 此，成为阻碍了以工商市场经济为基础的社会形成的一个障碍。一个南方人到 了北方做生意会不知所措，感到混乱和压抑。其次，如前所述，小型社会的秩 序往往是“胳膊肘向里拐”，这也会另外来者感到不公
25、平。当工商经济日益发 展，人员流动日益增加，越来越多的人进入其他社区而发现自己成为受欺负的 陌生人之际，社会中的这种不满也会日益增加(由此，我们也许可以理解，为什 么在西欧首先是工商阶级要求“国家”统一，法律统一)。第三，规则不同意味 着规则繁多，以致于人们难以记忆(不仅以大脑，而且以身体)。这时，本来是 为了便利合作和交往的规则本身就成为一种负担。第四，固然乡土秩序会随着 社会生活之变化而变化，但这种变化往往极其缓慢，其秩序的合法性主要是建 立在传统之上的；然而，在现代的工商社会中，新事物层出不穷，社会生活的 节奏加快，社会的组织方式不断变化，因此，乡土秩序自发性的缓慢变革无法 有效地回应现
26、代生活。在这种情况下，如果从市场经济的角度来看，从市场交 易者的利益来看，就需要削弱、甚至要消灭那些不利于这种现代市场经济的地 方性的秩序，要在更大区域内形成统一的、不矛盾的、明确的和普遍适用的、 并因此是可以预测的规则体系。这就是现代的“法治”得以生发的最主要的社 会经济基础。 为了回应迅疾变化的社会，为了加强对社会的组织管理，为了使 更大空间的社会有序，产生了现代的规模化的法律生产“立法”，即以理 性设计的方式颁布法律、设定社会规则。25近代的民族国家的形成，启蒙哲 学中的唯理主义传统，科学的发展以及科学主义出现，教育的发展及特别是国 家创办的国民义务教育，大众传媒的出现等等现代性工程的构
27、成部分，以及近 代社会中文字作为传播规则的最为便捷、最为广泛且保存最久远的方式，都促 成了以制定法为特征的立法运动。甚至普通法这种依据具体案件的判决而形成 的“不成文法”，也开始通过文字保留下来，传播起来；即使在普通法国家， 在许多新的领域，也开始更多诉诸制定法。法律自身，如庞德所主张的，也开 始成为一个改造社会、控制社会的工程。26 由于制定法的泛滥，近代以来的学者在谈论法律时已经习惯于谈论成文的宪法、 制定法或某些法律原则。然而，如前所述，法律并不是，至少主要不是成文法 的制定，而是社会生活中体现的规则。这并不应说，文字表述是无关紧要的， 而是说，成文法表述的规则和作为社会生活的规则并不等
28、同。正是制定法的大 量增加才突现并加剧了后来庞德概括的书本上的法与实践中的法之间的差异。 法律世界同样陷入了福柯在事物的秩序一书的分析所阐明的那个表现 (representation)的现代性危机之中。27词开始与物的分裂了；货币本身实 际并不具有价值，而只是价值的符号；制定法也不必定构成原来意义上的“法” ，不能自然而然地成为社会生活的规则。在越来越多的领域，都必须要有一种 强制力来支撑，必须有一个有组织的等级化的官僚机构，才能保证颁布的法律 规则得以在社会中部分地贯彻落实。否则，成文法就仅仅是一些废纸，与社会 生活几乎毫无关系。 然而，现代性带来的秩序问题并不仅仅是词与物之分离。 随着资本
29、主义的发展，人们的社会流动空间不断增大，社会开始转向一个陌生 化的社会。在这样的一个社会中，人们有更多的只是因为短期利益而进行的交 往，由此形成的关系既是临时的，也是单维度的；用社会学的语言来说，关系 是非人身性的；而用博弈论的语言来说，博弈是一次性的。在这种环境中，机 会主义的倾向更容易发展起来：即使规则为人们了解，人们也往往不守规则， 如果不守规则可能带来个人的更大好处的话。如今，不仅“和尚”可以跑，跑 得很快、很远；而且由于财产表现或存在方式发生的根本性变化，28 “庙” 也可以跑了。熟人社会中曾有效的、每个个体都拥有的以“针锋相对、以牙还 牙”的手段保证遵守规则的方式往往失灵。为了保证
30、秩序，保证法律规则真正 得到贯彻，成为全民性的规范，保证各地区实际实施的规则的统一，都要求有 一个对社会更具有控制、管理能力的和有效率的国家。尽管国家并不是近代才 出现的，但只是到了近代，随着资本主义因素的发展，才先是出现了绝对主义 的国家，随后又出现了现代的民族国家，强调国家主权的至高无上，强调立法 至上，强调国家对暴力的合法垄断，29建立了现代的全国统一的常规军、司 法体制、警察制度和监狱制度。30这一变化无疑是与这一现代社会的秩序维 持，保证规则执行相联系的。31 但是，这里隐含了一个后来才显现出来的现代国家的一个危险。现代社会需要 一个国家有深入全面管理和控制社会的能力和权力。但国家的
31、权力一旦扩张起 来，一旦垄断了暴力和以暴力强制规则执行的合法权力，无论它的形式是君主 制、精英政治还是民主政治，都可能会对每个个体构成另一种威胁。 尽管近代以来，我们已经习惯于将国家这个抽象概念实体化了，但国家并不具 有脱离个人的独立的生命；国家总是必须通过一些担任公职的个人的权力行使 而得以体现，并且在现代国家，在韦伯看来，公职人员(韦伯称之为官僚)已必 然地且不可避免地成为实际的统治者。32而一旦获得调动和使用这些暴力的 权力并得到社会认可，很难说公职人员的权力运用就一定会以公众利益为指导。 如果没有一种由惯例形成的制度制约，没有一种内化的或身体化的意识形态的 约束，没有不同的权力的相互制
32、衡，没有理由相信由公职者代表的“国家”一 定坚持不懈地为社会的公益而工作。这些制约是多方面的，民主选举是其中之 一，但无疑“法治”是其中最为重要的制度和意识形态之一。法治，就是要求 按照规则办事，要求行为规则是普遍的、统一的，即使公职人员或他所代表的 国家机关也不能超越规则，不能擅断，必须依据立法机关颁布的规则(规则不能 溯及既往)，对法律认定是同等的人给予法律上的同等对待，等等。33因此， 在这一层面上，现代法治又构成了对国家公职人员及其代表的国家的制约。 但是，这种制约并不仅仅是限制国家权力的行使，即防止滥用权力和出现错误； 制约的同时也是引导和支持着这种权力行使，使权力行使更为有效，是使
33、权力 得以正当化和合法化的机制和过程。这一点，最明显地体现在现代社会中日益 增加的程序性法律中。这同样是由于社会的变迁引出的。在一个现代的、人员 高度流动、社会高度分工(因此知识是弥散的)的工商社会中，任何负责行政、 执法、司法的国家公职人员，即使道德上无可挑剔，即使具有高度的责任心和 超过一般人的智识能力，他也不具有、而且也不可能具有完全的知识和明察秋 毫的决断能力；仅仅凭着个人道德直觉、经验积累和实践智慧，已不足以解决 现代社会生活中的问题，甚至往往会做错事。在这种情况下，国家公职人员往 往必须依据一系列程序规则来辨识、确定和分配各种责任。例如，韦伯提出的 六项官僚制原则之一就是“公务必须
34、以文件的形式来进行”，34这一在常人 看来似乎太不起眼的问题之所以能成为“原则”，原因就是它便于辨识和确定 责任。而程序法中的举证责任原则，在波斯纳看来，就是为了通过程序来确定 谁来承担责任，以回避确认事实上的不确定性。35所以，程序性法律规则的 数量日益增加，其意义也日益增加。这些程序规则，在一个意义上是对权力行 使者的限制，而在另一个意义上，却也是对他的权力行使的支持和对他个人的 保护。因此，尽管绝大多数美国公民倾向于认定 OJ辛普森有罪，但当美国 法官依据法定程序宣告他无罪时，法官宣布的并不是他个人的判断，而是一个 法律的判断，因此，法官无需对此承担责任，也没有人会因为这个决定在事实 上
35、有错误，并因此而苛责法官。这就支撑了法官的公职行为，支持了国家的权 力。 综上所述，我认为，现代法治的出现和发展，以及它对传统社会的“法治”或 秩序的替代，并不是如传统的政治法律哲学思想家所描述的那样，是一种一以 贯之正确的道德哲学之展开，也不是所谓的人类的道德理想或理性的实现；而 是现代化这个近三、四百年来席卷全球的历史性运动所带来的与这一社会结构 性变迁相互契合的组成部分。的确，现代法治是现代社会的要求；但这一命题 的含义也许并不如同许多人习惯理解或表述的那样：现代法治主要是现代人用 来解决传统的乡土社会中存在的问题，解决所谓的专制或权力行使无限制问题； 这是一种法律线性进化理论模式的构建
36、。36恰恰相反，它所面对的是，仅仅 是并且也只能是，使现代法治得以发生的现代性所带来社会秩序之保证和维持 的问题。 置于这一历史背景，对我们重新理解现代社会的法治，因此具有重要意义。我 们可以理解诸如国家与社会、分权和集权、法律与立法、法律的稳定性与灵活 性、法律的普适性与地方性、法律与人情、法律的形式理性和实践理性等一系 列以各种语言表述的现代社会中法治所面临的两难和悖论。并且，因此，在这 个层面上，我们并不能简单地将法治视为一个已被证明的解决现代社会问题的 办法，其本身也可以并已经成为一个我们不得不反思的现代性问题。而所有这 些问题，在 20 世纪的中国现代化的过程也突现出来了，并且在某些
37、方面甚至格 外鲜明。 二、20 世纪中国的现代化和法治 20 世纪的中国历史可以说就是一个现代化的历史。然而，中国的现代化是作为 近代世界性的现代化过程一个组成部分而发生的，37它也不是或至少不完全 是这个社会自身的自然演化的结果，它不是而且也不可能是欧洲国家现代化过 程在中国社会的一个重演。中国首先是被西方列强凭着它们的坚船利炮拉进了 世界性的现代化进程；但是，现代化最终又成为中国面对西方列强殖民、扩张 的一种自我选择。中国的现代化伴随了这个民族救亡图存的社会运动和社会实 践，伴随着这个民族 100 多年来富国强兵的梦想。中国近代以来的秩序和法治 问题在这一大背景下显现了其特点，并且也只有在
38、这一大背景下才可能理解。 首先，这意味着，中国面临的第一位的任务是必须“变”。或者是主动的变， 或者是被动的变，无论如何她都不可能依赖旧方式，维持现状，独立在世界的 现代化之外。的确，当外敌侵来，连老祖宗的国土都守不住了，还谈什么老祖 宗之法呢(康有为语)。因此，从上个世纪末开始，中国社会的统治阶层和有社 会责任感的知识分子一直集中关注的是“变法”的问题，要“改造中国”，使 中国能够一个现代化的强国。一个多世纪以来，这个问题一直以各种方式自觉 或不自觉地延续着，改良、维新、革命、战争、改革无不打上这一烙印。即使 本世纪末最后 20 年中国的改革开放，放在这个背景下，也是这一历史的延续， 是这一
39、民族之梦想的延续。 但是，尽管称之为变“法”，而实际的问题又决不是一个法律问题，或者是仅 仅靠法律就可以解决的问题，尽管其中有法律的因素。变法不仅意味着要发展 工商业、发展经济、建立新式军队，而且要创造富国强兵得以实现的一整套社 会条件：建立新的教育制度、学科体系和知识传播制度，变革官制，移风易俗， 使小农经济下的每个人都被整合进入这个巨大现代化工程，成为现代化工程的 有机组成部分。这是一个全面的秩序破坏和秩序重建，这是一个结构性的整体 的变迁。用康有为的话来说，就是要“全变”和“尽变”。而在这一现代化过 程中，法律的主要作用并不是要确认社会秩序，转借孙中山先生的话就是，法 律是被当作一种“建
40、国方略”，而不是“治国”方略。因此，“法律是主权者 的命令”的理论在中国传统的“宪令著于官府，赏罚必于民心”的“法”文化 传统之中很快得到接受，并进入社会实践。38法律所扮演的角色，就总体来 看，就是要推进对现有社会秩序的全面改造和重新构建。即使在最讲求“法治” 的情况下，也只是国家以“立法”的形式来推进这一现代化工程。 这也就意味着，变法是与现代国家的重建、国家权力的必要扩张结合在一起的。 由于历史的不可重复性，我们今天已无从判断，中国社会内部是否可能自发地、 演进式地实现现代化，形成新的适应现代化进程的社会秩序和制度。但至少可 以从社会的基本秩序必须从社会内部中产生出来、其基础是社会的生产
41、方式和 生活方式这一点推论说，在小农经济占统治地位的中国传统社会中，至少不可 能在短期内自发地演化出现代的工商社会，形成相应的秩序。因此，我们很难 想象，无须一个权力结构，无须权力的支撑，一个社会可以通过“无为而治” 或“自由放任”就可以自动地在短期内实现“全变”。因此，变法意味着必须 建立一个新的、强有力的国家政权，要建立强有力的行政管理体制、财政体制， 要将国家进行社会动员的网络或触角向下延伸(从清代的县延伸到乡村)，要将 一个文化共同体的中国改造成一个现代民族国家，要建立一种强有力的意识形 态，在每个人的心中建立一种民族国家的认同。 还必须注意，这一宏大的现代化工程不可能一蹴而就，同时
42、20 世纪的世界格局 也不允许中国按照既定的方略从容不迫地细致展开和落实。在 20 世纪的世界现 代化进程中，中国不仅必须根据国际格局变化不断调整自己的方略和计划，同 时，作为一个后进国家，中国要想救亡图存，要想“重新屹立于世界民族之林” ，要想赶上和超过世界上的发达国家，中国社会的变革、转型和发展都必须 “革命尚未成功，同志仍需努力”（孙中山语），必须“只争朝夕”、“继续 革命” (毛泽东语)，至少也必须“步子更快一点”，“力争隔几年上一个台阶” (邓小平语)。这也就意味着不能满足于现状，而必须持续的、频繁的进行变革 和发展和调整。 20 世纪中国的法治或法律实践正是在为了中国实现现代化这一
43、历史的语境中构 成的，打下了这一具体时空和情境的印记。当历史拉开了距离，使我们有可能 比较从容地回顾这一历史进程中的中国法治时，我们就会发现，它的困难、它 的成就也都无法脱离这一历史语境。 悖论之一：变法和法治 马克思在分析法律时曾经指出，法律就是将现状加以神圣化，“而只要现状的 基础即作为现状的基础的关系的不断再生产，随着时间的推移，取得了有规则 的和有秩序的形式，这种将现状神圣化的情况就会发生”。39在这里， 马克思隐含着一个重要洞察，即提出了法治的时间维度。当马克思强调“随着 时间的推移”之际，他不是将时间仅仅视为法治发生的一个场所，因此是可以 同法治的逻辑构成分开讨论的一个外在因素；他
44、是将时间作为法治的一个构建 性的内在变量，是法治的一个固有的或内在的要素。这种分析问题的方法显然 是与马克思所追求的历史的和逻辑的统一的分析方法一致的。其他许多法学家 在分析法治的时候，也都曾以不同的方式直接或间接地提到过时间的问题。40由 此可见，法治不仅仅是一个逻辑化结构的社会关系，它需要时间这个内生变量。 从这一维度上看，因此，变法是与法治就有一种内在的紧张关系；从短期看， 这两者甚至不可兼容的。即使变法对中国的现代化是必须的选择，从长远来看 是唯一的选择，但是从制度建设的层面上看，至少在一段时间内，却不利于秩 序的形成，因此也就不利于法治的形成。因为，在一个急剧转型的社会中，往 往发生
45、普遍的、长期的社会动荡和社会变革，而这些动荡和变革本身就意味着 打乱现存社会秩序。它会打破一个社会中正式的制度，即国家已经确立的法律， 的有序运作。例如，革命和战争都往往迫使一个民族放弃常规生活中所使用的 制度，利用各种便利的紧急措施、颁布各种临时性规则来组织社会生活，维持 社会秩序。这不仅会涉及机构的废立，而且最重要的是会改变活动的规则，改 变贯彻规则的人员。 社会动荡和变革也必然会触动甚至摧毁社会中的其他非正 式的制度维持的秩序。例如，因社会动荡或因工业化、城市化带来的人口流动 会使原先在稳定的社会关系中相对有效的社会控制方式不稳定甚至完全失效， 由此社会学意义上的不法、越轨行为会急剧增加
46、。然而，中国过去百年间的现 代化过程正是通过这种方式进行的，并且几乎是在一种不断的变革中进行的， 因此这种紧张关系就进一步加剧。 频繁、剧烈的动荡、变革不仅会打乱旧的秩序，甚至会打乱在现代化进程中可 能正在形成和生长着的、回应现代社会生活的规则，使社会生活无法形成秩序。 正如仅仅许多优秀教师的汇集并不能马上成为一个好的学校，仅仅汇集了许多 单个看来训练有素的士兵不能成为一支有战斗力的军队一样，即使有一些个别 看来是良好的秩序和规则，也并不必然能够构成一个总体上得体、恰当、运作 有效的社会秩序。尤其是，在一个动荡的或迅速变革的社会中，即使是长远看 来可能是有生命力的秩序、规则和制度，也仍然可能没
47、有一个相对稳定的社会 环境来发生、生长、发展，因此无法以自己的得以验证的生命力获得人们的青 睐和选择，也无法通过其制约力量进入人们的心灵和身体的记忆，很难成为长 期有效的规则和稳定的秩序，更无法作为制度积累下来。频繁的社会动荡、革 命、变革甚至会使社会中各种生长着的、本来可能符合现代社会生活的正式和 非正式制度一次次夭折。这样一来，即使假定人民渴求稳定，当政者力求依法 而治，希望将某种秩序以制度化的方式固定下来，并且也形成了文字，但由于 社会秩序本身没有形成，或缺乏正式和非正式制度的配套，秩序仍无法真正出 现，法律将仍然是空的。 人们常说，人是因为有未来才能生活，其实没有昨天 的未来是完全不确
48、定的，人之所以能够期望明天恰恰是因为他或她有对于昨天 的记忆。在生活实践中，一切对于未来的预期都必然建立在对于昨天的确认和 记忆之上(即使是对明天可能发生的科技进步，也总是基于昨天和今天的科技发 展)，正是这种比较恒定的预期才能给人们带来一种秩序感，一种规则感。而任 何变革，无论是如何精心安排和设计，都必定具有超越至少是普通人把握和预 测能力之外的变化；甚至是社会经济的高速发展和繁荣，都可能破坏普通人基 于对昨天的记忆而建立起来的预期，使人感到不安和焦躁。41因此，可以说， 在人对于未来的渴望这种看起来不安定因素中实际上隐藏着一种也许是更深层 的保守主义倾向，而法律以及其他正式的和非正式制度的
49、设置，就其总体来看， 就是人的这种保守倾向的产物。法律上要求信守诺言，要求契约必须遵守，特 别关注“被依赖的利益”，可以说都是人的这一基本要求的反映。而变革，即 使从长时段上看是必要和合理的变革，都会打乱人的这种基本预期。对于生活 在变革时期的一个个具体的、生命有限的个人来说，他们的感受往往是，频繁 的变法不是在建立秩序，而往往是在破坏他们熟悉的秩序；频繁的变法不是建 立法治，而是往往在摧毁法治。 悖论之二：法律与立法 现代社会中，国家的立法以及相应的司法和执法活动已经成为现代法治中最显 著、最突出的因素。许多学者在讨论法治时，几乎完全完全集中讨论是宪法、 立法以及有关机关的活动。然而，所有这些都不能涵盖法治。如前所述，一个 社会生活是否在规则的统治之下，一个社会是否有序，并不必定需要以文字体 现，而是社会生活之中是否体现出规则。因此，社会生活的秩序在任何时候都 不可能、而且也不应当仅仅由国家制定的法律构成。任何制定法以及有关法律 机关的活动，即使非常详尽且公正，即使我们承认法律语言具有超越其符号的 力量(这一点实际是很可疑的，但在此不作论述)，也只能对社会生活的主要方 面作出规定，并以
