1、毕业论文（设计）文献综述题目关于董事竞业禁止制度的完善应当维系董事竞业禁止主体之间的利益平衡专业班级法学一、前言部分（说明写作目的，介绍有关概念、综述范围，扼要说明有关主题或争论焦点）（一）写作目的与西方国家相比，我国的公司法起步较晚，尽管是在这种先天不足的环境下，市场经济的高速发展必然催化董事竞业禁止制度的产生。良好的制度不应当只是一堆条文，而是能够有效地被应用到实践中，解决实际问题。恰恰，我国董事竞业禁止制度缺乏的正是可操作性，条文基本都是原则性规范，内容过于宽泛，在实践中无法解决董事竞业禁止的核心问题平衡利益。本文正是从利益平衡的角度出发，通过细化和完善制度的设计来寻找利益的平衡点。（二
2、）有关概念董事竞业禁止是竞业禁止的子项，竞业禁止一般从狭义和广义两方面理解，狭义的竞业禁止。狭义的竞业禁止是指对于与特定营业具有特定关系的特定人的行为予以禁止的制度主要体现在委任关系雇佣关系之中。狭义的竞业禁止是调和有特定民事法律关系当事人之间的各自利益冲突特别是雇主经济利益与雇员工作权择业权间的冲突而产生的一项制度。与狭义的竞业禁止相比，广义竞业禁止所禁止的客体虽同为与特定营业有竞争性的特定行为，但其禁止的主体则不限于特定人。学术界对董事竞业禁止属于狭义的竞业禁止这一观点并无太大争议。（三）综述范围董事竞业禁止制度实质上是法律在面对董事的劳动权乃至生存权与公司利益和商业秘密权冲突的情况下作出
3、的取舍。原则上，任何一方的合法权益都应受到法律的保护，鉴于董事竞业禁止制度的必要性，既然牺牲董事一定的合法权益不可避免，那么设计的制度能够保证两边利益的相对平衡就显得尤为迫切和重要。这种权益平衡的目的落实到具体制度中则体现为以下三个方面，第一董事竞业禁止应该有个合理的期限。如果竞业禁止时间过长，公司权利被过度保护，这难道不是对董事权益的不法侵害吗如果竞业禁止时间过短，采取竞业禁止无法取得实际的效果，这使得法律制度沦为一纸空文。正所谓物极必反，过长或过短，都不是我们愿意看到的，这样的制度不仅无法起到有效平衡权益的作用，而且不符合法的精神，也有损法律的权威。董事在任职期间负有竞业禁止义务无可非议，
4、重点在于对离职后董事竞业禁止期间的规定。董事竞业禁止期间应延续至董事离职后，这一点在各国法律规定中得到了体现，但是鉴于行业本身的多样性和技术的快速发展，各个国家普遍采用了设置最高期限的做法，如比如意大利民法典2125条对领导层规定了5年的最高限制,瑞士债法340条则规定了3年的法定最高期间。我国公司法尚未对董事离职后的竞业禁止义务作出规定。第二归入权与损害赔偿请求权的行使。公司法第149条和150条分别对归入权和损害赔偿请求权做了规定，但是实践表明，公司在寻求救济的过程中，这两种权利往往会发生竞合。对此，各国的做法不尽相同，我国公司法也未作出进一步的规定，国内的学者在这个问题上存在较大争议。第
5、三无效竞业禁止协议的认定。法律的制定和法官的判罚应该尽可能地保持中立，但是在竞业禁止的法律关系中，董事与公司的地位并不平等，董事作为受雇者更多的被视为弱势一方，因此竞业禁止协议的不合理甚至违法无疑将给董事造成更大的伤害。美国的有关立法认为,如竞业禁止超出了保护雇主合法利益的范围,或者雇员招受的不利超过了雇主的需要,可能损害公众利益的,属于不合理的竞业禁止。我国台湾的判例也根据“商业秘密的保护与工作权保障的利益比较,即权衡孰轻孰重或何者重要之问题”来确认离职后的竞业禁止协议的有效性。这一点在我国的公司法上仍是一个空白。（四）争议焦点我国现行的董事竞业禁止制度正处在“青春期”，尚不成熟且缺乏可操作
6、性的同时具有很强的可塑性，这是一个不争的事实。本文议论的焦点在于如何通过制度的设计来解决利益平衡这一核心问题，呈现出的主要问题有如何设定董事竞业禁止的合理期限如何有效地行使归入权与损害赔偿请求权如何认定竞业禁止协议的有效性二、主题部分（阐明有关主题的历史背景、现状和发展方向，以及对这些问题的评述）董事竞业禁止制度是现代市场经济发展的必然产物。有关完善我国董事竞业禁止制度的争论在理论界和实务界从未停止。许多学者对其中某些或某个问题做了研究和探讨，并得出了自己的独到的见解。主要包括以下几个方面的内容（一）国内学者对设置合理的竞业禁止期限的观点以及国外立法参考我国公司法对董事任职期间的竞业禁止义务作
7、了明确规定，因此竞业禁止期限的合理性则体现在董事离职后直到竞业禁止义务解除的期间长短，对此公司法并未涉及，只有1994年的到境外上市公司章程必备条款第118条和证监会1997年发布的上市公司章程指引第88条原则性的规定了董事在离职后仍负有竞业禁止义务。但是这两个部门规章使用范围又国务狭小，无法满足实际应用的要求。国外对此的界定也各不相同德国商法典规定最长不得超过2年；意大利民法典对高级职员规定为5年，一般职员为3年英国则视个案具体情况而定美国的判例中，在通常情况下，竞业禁止的最高年限为5年，鉴于资讯技术的发展，美国法院有缩短竞业禁止期限的趋势，总体上各国都遵循了规定最高年限的的做法，只是年限略
8、有差异。鉴于行业的多样性和技术的快速发展，国内学者有以下观点，吴红瑛的董事竞业禁止立法建议探析，胡秋敏的董事竞业禁止研究，欧广远的竞业禁止与商业秘密保护，孟凤翔的董事竞业禁止制度研究中均提出，由于离任董事的竞业行为种类较多,并且不同行业对竞业限制的要求各异，不便在全国性立法中作出统一的规定,建议交由各企业与离任董事根据具体情况以协议的方式约定，将董事离职后的竞业禁止义务作为后契约义务来规范；章伟峰的董事竞业禁止制度研究，潘东翰的竞业禁止之研究，邢宝东的董事竞业禁止义务诌议则认为借鉴国外的立法经验并结合我国的实际情况，期间应在两到三年为宜；另外，崔丽霞在离职董事、高级管理人员的竞业禁止义务中提出
9、了较为这种且周全的观点竞业限制的期限，不得超过某期限，超过某期限的须经过有关部门的审查、批准，这样既有原则性,也有灵活性。（二）学者对归入权和损害赔偿权同时存在时的行使方式的观点及国外立法参考从各国公司立法情况来看，主要有择一、单一、重叠行使三种模式。择一行使模式以德国为代表，德国股份法第88条将归入权和损害赔偿请求权并列为两项补救措施，交由公司选择行使，即公司只能选择其一而不能同时行使这两种权利；单一行使模式以我国台湾地区为代表，根据台湾地区公司法第209条及民法第563条之规定，董事违反了竞业回避义务，为自己或他人从事属于公司营业部类的行为时，公司依法对该行为的所得行使归入权。公司应请求因
10、其行为所得的利益作为损害赔偿的对象，这其实就是用法定归入权代替了损害赔偿请求权；重叠行使模式以瑞士为代表，瑞士债务法第464条规定，董事违反竞业禁止义务时，其营业所得应归公司所有，如果给公司造成损害的，还应当承担赔偿责任。目前，国内学者基本摒弃了单一行使的模式，这种方式缺乏灵活性，无法保证公司在遭受损害时能够得到充分救济。重叠行使模式以吴红瑛的董事竞业禁止立法建议探析，孟凤翔的董事竞业禁止制度研究，陈玉杰的董事竞业禁止义务研究，章伟锋的董事竞业禁止制度研究为代表，他们认为归入权与损害赔偿请求权分别侧重于惩罚目的和补偿目的，两者并不冲突，单一的行使归入权不能充分的维护公司的利益；择一行使的模式以
11、余多的董事竞业禁止义务，刘淼的公司董事竞业禁止义务之探究等为代表，认为归入权制度的目的本来就是作为对公司难以证明的、董事的竞业而带来损害的对策而设计的,因此,公司对董事不能同时主张。赔偿请求权和归入权择一行使为主，重叠行使为例外的模式是以张云的董事竞业禁止之探讨，胡秋敏董事竞业禁止制度研究等为代表，认为在择一行使就能弥补公司损失的情况下，如果允许重叠行使则可能给公司带来双重利益的同时加重了董事不必要的负担；可见，我国学者在方面还存在较大争议。（三）学者对设置无效竞业禁止协议的认定的观点及国外立法参考合理的竞业禁止期限已经被各国公司法广泛采纳，作为竞业禁止协议生效的要件之一，在实务中，一般认为,
12、如果执行竞业禁止协议，特别是离职后的竞业禁止协议，被牺牲的利益主要是雇员的生存权和择业权以及公众利益因为前述雇员的两种权利同时也在一定程度上代表了自由竞争的公共利益。如果被牺牲的利益大于雇主的应保利益，竞业禁止协议应认定为无效。美国的有关立法认为，如竞业禁止超出了保护雇主合法利益的范围，或者雇员招受的不利超过了雇主的需要，可能损害公众利益的，属于不合理的竞业禁止。我国台湾的判例也根据“商业秘密的保护与工作权保障的利益比较，即权衡孰轻孰重或何者重要之问题”来确认离职后的竞业禁止协议的有效性。然而，是否将对受到竞业禁止协议约束的义务人作出经济补偿作为竞业禁止协议生效要件这一问题不但在国内尚无法律规
13、定，国际上对此也是存在较大争议，大多数国家并未将对受到竞业禁止合同约束的受雇人做出经济补偿作为竞业禁止合同的生效要件之一，但亦有少数国家作了明确规定，如德国商法典第74条规定竞业禁止期间，雇主应当给付雇员最后年报酬的一半以上作为竞业禁止给雇员造成损害的补偿，否则竞业禁止合同无效。我国目前只规定“单位应向有关人员支付一定数额的补偿费”。竞业禁止协议限制的是现代社会基本的竞争自由，董事因承担竞业禁止义务，应该享有合理的对价补偿，这种补偿构成了雇员接受不竞业约束的对价，不进行补偿，有悖于公平正义。一方面从义务人人格法益层面来讲，竞业禁止合同限制或剥夺了义务人在自己最为熟悉的工作领域就业的机会，特别是
14、对于拥有一定程度的专业技术人员而言，面对日新月异专业技术之进步，不能继续从事相同或类似行业，其专业技能可能无法继续透过工作而获得更新与发展；另一方面，从经济利益层面而言，雇员若不能从事自己擅长的专业或所熟练的工作，收入或生活质量会不同程度降低，而公司因为雇员未参与行业的劳动或竞争，却可能现时或暗地会从中获取相应的商业利益。因此，从权益衡平以及社会公平、公正之角度出发，雇主应当给予雇员合理的经济补偿，以适当弥补雇员由于不能从事竞业禁止合同约定的工作所造成的损失。三、总结部分（将全文主题进行扼要总结，提出自己的见解并对进一步的发展方向做出预测）董事竞业禁止制度在国外已有了几十年的发展历史，对社会经
15、济发展起到了非重要的推动作用，缓解了董事的劳动权乃至生存权与公司商业秘密权之间的矛盾。而我国的竞业禁止制度起步较晚，目前我国的相关法律存在较多问题，在面对越来越多的董事与公司竞业案件时，往往处在心有余而力不足的尴尬境地。众所周知，市场经济是法制经济，市场经济健康稳固的发展离不开一套完备的法律制度。董事竞业禁止制度就像一个天平，天平的一头是董事的劳动权、自由择业权乃至生存权，而另一头则是公司的商业秘密权和合法利益，而设置离职董事的合理竞业期限，在公司救济手段方面采用择一适用的模式，增加竞业禁止协议的有效要件则是调节这个天平的重要筹码，因此，可以说通过不断完善来建立一个以平衡权利为核心的董事竞业禁
16、止制度是非常紧迫且有必要的。在这样大的环境下，本论题的研究是具有相当的理论和现实意义的。笔者在书写此文过程中阅读了大量相关文献资料，在系统整理各种观点后，对完善我国董事竞业禁止制度进行了一定的法律思考，并尝试提出自我对完善董事竞业禁止的法律设想，难免有不尽成熟，望予以批评指正。四、参考文献（根据文中参阅和引用的先后次序按序编排）1吴红瑛董事竞业禁止立法建议探析J浙江大学学报,34,22张云董事竞业禁止之探讨J湖北省社会主义学院学报,20043章伟锋董事竞业禁止制度研究J中国政法大学20094294陈玉杰董事竞业禁止义务研究J兰州商学院学报,22,45郭广平李巾杰新公司法下董事竞业禁止义务及其完
17、善J北方经贸,2007,36田东文论公司董事竞业禁止义务制度之完善J航空精密制造技术,2002,27胡秋敏董事竞业禁止制度研究J苏州大学,2006,48邢宝东董事竞业禁止义务刍议沈阳师范大学学报,J2005,19李可书论公司对违反竞业禁止义务董事的损害赔偿请求权兼评我国公司法第六十一条第一款J福建法学2004,210李功国公司董事忠实义务分析J甘肃理论学刊,2006,111孟凤翔董事竞业禁止制度研究经济与法J经济与法，2008，212彭学龙竞业禁止与利益平衡J武汉大学学报,2006,113郭升选论董事竞业在司法中的认定J河北法学,2009年,114欧从远竞业禁止与商业秘密保护从李开复跳槽案谈起
18、J学习月刊,2005,915张民安公司法上的利益平衡M北京大学出版社,2003,516任笑微软告李开复案昨裁决李开复否认高新跳槽HTTP/ITSOHUCOM/20050915/N240389141SHTML（访问时间2010/11/12）17北京商报爱帮网诉前总裁宋中杰案信息保密措施将成争议焦点HTTP/WWWCHINAZCOM/NEWS/IT/101Q3R252010HTML（访问时间2010/11/13）18THEDUTYOFLOYALTYOFCOMPANYDIRECTORSBRIDGINGTHEACCOUNTABILITYGAPTHROUGHEFFICIENTDISCLOSURELOWRY,JOHNCAMBRIDGELAWJOURNALNOV2009,VOL68ISSUE3,P607622,16P19CANDIRECTORSCOMPETEWITHTHECOMPANYGRANTHAM,RMODERNLAWREVIEW,JAN2003,VOL66ISSUE1,P109113,5P
