1、新东方在线 09 司法考试电子教材系列 系统精讲班北斗星学校网址：www.beidouxing.org成功预约热线：400-610-9526 （支持手机）1第五章 共同犯罪第四节 间接正犯间接正犯：犯罪事实支配说。即对犯罪实施过程具有决定性影响的关键人物或核心角色，具有犯罪事实支配性，是正犯。其中，行为人不必出现在犯罪现场，也不必参与共同实施，而是通过强制或者欺骗手段支配直接实施者，从而支配构成要件实现的，就是间接正犯。第一，利用无责任能力者的身体活动。但是在被利用者具有辨认控制能力，利用者并没有支配被利用者时，不能认定为间接正犯。教唆限制责任能力者实施犯罪的，不宜认定为间接正犯。第二，利用
2、他人不属于行为的身体活动。第三，利用者对被利用者进行强制（包括物理的强制与心理的强制），使之实施一定的犯罪活动（受强制的行为的介入）。第四，利用缺乏故意的行为（利用不知情者的间接正犯）。另一方面，被利用者虽然具有其他犯罪的故意而缺乏利用者所具有的故意时，利用者也可能成立间接正犯。问题：就身份犯而言，一般人故意利用有身份的不知情者，如何处理？ 第五，利用有故意的工具（被利用者虽然有责任能力并且有故意，但缺乏目的犯中的目的，或者不具有身份犯中的身份）。第六，利用他人的合法行为。第七，利用被害人的行为。当利用者使被害人丧失自由意志，或者使被害人对结果缺乏认识或产生其他法益关系的错误，导致被害人实施了
3、损害自己法益的行为时，利用者成立间接正犯。间接正犯的成立，并不意味着共同犯罪的否定。第五节 狭义的共犯一、共犯的处罚根据狭义的共犯，指教唆犯和帮助犯。共犯从属性说与共犯独立性说。共犯的处罚根据，在于共犯通过正犯者间接地侵害了法益，即处罚共犯者，是因为其诱使、促成了正犯实施符合客观构成要件的法益侵害行为。共犯的违法性由来于共犯行为自身的违法性和正犯行为的违法性。被害人唆使他人杀害自己的，杀害者成立故意杀人罪，被害人不成立故意杀人罪的教唆犯。A按照被害人X的请求对X实施重大伤害行为的，A的行为违法，X的教唆行为不违法。B唆使Y实施自伤行为的，由于Y的自伤行为合法，故B的唆使行为也合法。犯人教唆他人
4、窝藏自己的，不可罚。三、教唆犯（一）教唆犯的概念与成立条件教唆犯，是指故意唆使他人产生犯罪的决意，进而使其基于此决意实行犯罪的情况。1教唆对象。教唆对象原则上必须是事实上具有责任能力的人，但不必是达到法定年新东方在线 09 司法考试电子教材系列 系统精讲班北斗星学校网址：www.beidouxing.org成功预约热线：400-610-9526 （支持手机）2龄的人。就真正身份犯而言，在被教唆者具有特殊身份却又具有责任阻却事由的情况下，仍应肯定教唆犯的成立。如甲教唆不满16周岁的警察乙刑讯逼供，乙接受教唆实施刑讯逼供行为的，对于甲应认定为刑讯逼供罪的教唆犯，而非间接正犯。教唆行为的对象，必须
5、是特定的；但特定并不意味着只能对一人教唆，对特定的二人以上实施教唆行为，也能成立教唆犯。如果唆使的对象不特定，则叫“煽动”，不成立教唆。由于教唆是使他人产生犯罪的决意，故在被教唆者已经产生犯罪决意的情况下，不可能再成立教唆，只能成立帮助犯。乙已有盗窃犯意，甲唆使其抢劫的，成立抢劫罪的教唆犯：乙已有盗窃犯意，只想盗窃数千元，而甲唆使其盗窃数万元的，甲只成立帮助犯，不成立教唆犯；在乙打算盗窃普通财物，而甲唆使其盗窃金融机构的，不宜认定为教唆犯。2教唆行为。教唆行为必须引起他人的犯罪故意，进而使之实行犯罪。唆使他人实施过失犯罪的，成立间接正犯。不承认不作为可以构成教唆行为。教唆行为必须是唆使他人实施
6、较为特定犯罪的行为，即使该犯罪的对象还不存在，而是以出现对象为条件的，也不失为教唆行为。3教唆故意（包括直接故意与间接故意）。教唆者故意教唆他人实施不可能既遂的行为，是未遂的教唆。（二）教唆犯的认定1对教唆犯，应当依照他所教唆的罪定罪，而不能笼统定教唆罪。例如，甲教唆乙实施抢劫行为，但乙到达现场后只实施了盗窃行为的，对甲只能认定为盗窃罪。反之，A教唆B实施盗窃行为，但B实施了抢劫行为的，对A仍应认定为盗窃罪。2当刑法分则条文将教唆他人实施特定犯罪的行为规定为独立犯罪时，对教唆者不能依所教唆的罪定罪，而应依照分则条文规定的犯罪定罪，不适用刑法总则关于教唆犯的规定（如刑法第104条第2款）。3教唆
7、犯教唆他人实施几种较为特定犯罪中的任何一种犯罪时，对教唆犯按被教唆者具体实施的犯罪定罪。四、帮助犯帮助犯，是指帮助正犯的情况。成立帮助犯，要求有帮助的行为与帮助的故意，共犯从属性说还要求被帮助者实行了犯罪。帮助行为是使正犯者的实行行为更为容易。帮助行为既可以是有形的，也可以是无形的。帮助行为既可以是作为，也可以是不作为。例如，剧场负责人，目睹演员演出淫秽节目，而不制止，就成立不作为的帮助犯。问题：一种外表无害的“中立”行为（日常生活行为），客观上帮助了正犯时，是否成立帮助犯？例如，出租车司机A明知他人要前往某地实施杀人行为仍然将其运往该地；五金商店的店员B明知购买者将螺丝刀用于盗窃仍向购买者出
8、售螺丝刀；乙在撬他人保险箱时口于舌燥，甲递给乙一瓶矿泉水，使乙得以继续撬保险箱。（如果行为人只是大体上估计对方将来可能实施犯罪行为的，对于行为人的日常生活行为不宜认定为帮助犯；但是，如果行为人明知对方正在或者将要立即实施实行行为，却将对方运往犯罪现场、向其出卖工具或者实施其他有助于对方的实行行为的，则应认定为帮助犯。）第六节 共同犯罪的特殊问题一、共犯与身份（一）无身份者与有身份者的共同犯罪问题新东方在线 09 司法考试电子教材系列 系统精讲班北斗星学校网址：www.beidouxing.org成功预约热线：400-610-9526 （支持手机）3不具有构成身份的人与具有构成身份的人共同实施
9、真正身份犯时，构成共同犯罪，例如脱逃罪。刑法分则所规定的特殊身份仅就正犯（实行犯）而言；至于教唆犯与帮助犯，则完全不需要特殊身份；一般主体教唆、帮助具有特殊身份的人实施以特殊身份为构成要件要素的犯罪的，以共犯论处。司法解释的观点是，对上述情况应当按照主犯犯罪的基本特征来确定共同犯罪的性质。非国有公司的工作人员甲与国有公司委派到该非国有公司从事公务的国家工作人员乙共同侵占该非国有公司的财产时，应当如何定罪处罚？（三）不真正身份犯的共同犯罪凡参与以特定的个人要素（身份与目的）为构成要件要素之犯罪的人，虽不具有这种要素，仍是共犯；因特定的个人要素致刑罚有轻重时，不具有这种要素的共犯人，仍科处通常刑罚
10、。二、共犯与认识错误（一）同一共犯形式内的错误1共同正犯的错误共同正犯的错误，包括同一构成要件内的错误与相异构成要件间的错误，都应采取法定符合说。1）甲、乙共谋杀害丙，在实行时，都认为对方是丙，但实际上杀死的是丁。2）甲、乙共谋杀害丙，在实行时，没有击中丙，却击中了丙身边的丁。3）甲、乙共谋杀害丙，以为丙在草丛中，共同开枪射击，但草丛中不是丙而是丙的一只狗。由于客观方面与主观方面不存在重合的部分，甲与乙都无罪（不可罚的不能犯）。4）甲、乙共谋杀害丙，都开枪向丙射击。甲打中了丙身边的狗（狗的价值数额较大），乙什么也没有打中。应当认为，甲与乙构成杀人未遂的共同正犯；由于过失毁坏财物不可罚，因而不成
11、立毁坏财物罪。5）甲与乙共同加害丙，但甲持杀人的故意，乙只持伤害的故意，丙由于受伤而死。在这种场合，甲与乙在构成要件的重合部分成立共同正犯，即成立故意伤害罪的共同正犯。最终，对甲认定为故意杀人既遂，对乙认定为故意伤害致死。2教唆犯的错误教唆犯的错误，是指教唆犯所认识的事实与正犯所实现的结果不一致。1）丙与丁并排站立，甲教唆乙“杀死站在右边的丁”，乙却听成了“杀死站在左边的丙”，开枪射击，导致丙死亡。2）甲教唆乙杀死丙，乙开枪射击丙，却打中了丁（打击错误）。3）甲教唆乙杀死隐藏在草丛中的丙，乙开枪射击，但实际上是丙饲养的狗。甲与乙都无罪。4）甲教唆乙打死右边的丙的狗，乙听成为打死左边的丙的狗（实
12、际上左边为一儿童），乙开枪射击，打死了左边的儿童。乙成立过失致人死亡罪，甲无罪。5）甲教唆乙“杀死那条狗”，乙开枪射击此狗，没有瞄准，打死了一儿童。乙成立过失致人死亡罪，甲无罪。（二）不同共犯形式的错误1行为人以共同正犯的意思望风，但实际上只起到了帮助作用时，只成立帮助犯。2行为人以帮助的故意实施心理的帮助事实上起到了教唆作用的，只能认定为帮助犯。新东方在线 09 司法考试电子教材系列 系统精讲班北斗星学校网址：www.beidouxing.org成功预约热线：400-610-9526 （支持手机）43他人已经产生犯罪的决意，行为人以为还没有产生犯罪的决意而实施教唆行为的，也只成立帮助犯。关
13、于狭义的共犯与间接正犯的错误，主要存在三种情况：第一，以间接正犯的意思利用他人犯罪，但产生了教唆的结果。例如，甲误以为乙是没有责任能力的精神病患者，便引诱乙杀人，但乙具有责任能力，按甲的旨意杀了人。认定为故意杀人罪的教唆犯。第二，以教唆犯的意思实施教唆行为，但产生了间接正犯的结果。例如，甲误以为乙具有责任能力，教唆乙杀人，实际上乙没有责任能力，乙在无责任能力的状态下杀死了人。认定甲是故意杀人罪的教唆犯。第三，被利用者起初具有工具性质，但后来知道了真相。例如，医生甲意图杀死患者丙，将毒药给不知情的护士乙，乙后来发现是毒药，但仍然注射了该毒药。对甲的行为应以杀人罪的教唆犯论处。（四）共犯过剩1甲教
14、唆乙盗窃，但乙实施了抢劫；A教唆B伤害，B实施了杀人行为。甲承担盗窃罪（既遂）的责任，A承担故意伤害致死的责任。2甲邀约乙对丙实施暴力，乙以为甲只是希望伤害丙，事实上甲具有杀人的故意，甲、乙共同对丙实施暴力，导致丙死亡。在故意伤害罪的范围内认定甲与乙构成共同犯罪（共同正犯），并都对死亡结果承担责任；但由于甲具有杀人故意与杀人行为，对甲应认定为故意杀人罪。3甲、乙共谋杀害在某博物馆工作的丙，并同时举枪向丙射击，甲击中了国家保护的珍贵文物，乙没有击中任何目标。由于甲、乙对丙有共同杀人故意，但没能造成丙的死亡，故成立故意杀人未遂的共同正犯。甲的行为另触犯了过失损毁珍贵文物罪（想象竞合犯）。三、共同犯
15、罪与犯罪形态对于共犯的犯罪形态，从大的方面来说，可以划分为两类：（1）犯罪结果已经发生，即法益已经发生实际损害，此时，各共犯人都是既遂，而不可能成立犯罪预备、未遂和中止。（2）犯罪结果尚未发生，即法益还没有发生实际损害，此时：A.如果有一个共犯人已经着手实施了实行行为，那么，对于其他共犯人来说，就不可能成立犯罪预备。如果有的共犯人自动放弃犯罪并且阻止其他共犯人继续实施犯罪或者自动有效地防止了犯罪结果的发生，则该共犯人是犯罪中止，其他的共犯人是犯罪未遂。B.如果所有的共犯人都没有着手实施实行行为，即都还处于预备阶段，但是，如果有的共犯人自动放弃犯罪并且阻止其他共犯人继续实施犯罪的，则该共犯人成立
16、犯罪中止，而其他共犯人是犯罪预备。 （）共犯的脱离：必须消除自己的影响。【参考真题 44（2008 年试卷二第 19 题）甲与乙共谋盗窃汽车，甲将盗车所需的钥匙交给乙。但甲后来向乙表明放弃犯罪之意，让乙还回钥匙。乙对甲说：“你等几分钟，我用你的钥匙配制一把钥匙后再还给你“，甲要回了自己原来提供的钥匙。后乙利用自己配制的钥匙盗窃了汽车（价值 5 万元） 。关于本案，下列哪一选项是正确的？ A甲的行为属于盗窃中止 B甲的行为属于盗窃预备 C甲的行为属于盗窃未遂 新东方在线 09 司法考试电子教材系列 系统精讲班北斗星学校网址：www.beidouxing.org成功预约热线：400-610-95
17、26 （支持手机）5D 甲与乙构成盗窃罪（既遂）的共犯第六节 共犯人的处罚原则一、共犯人的分类概述分工分类；作用分类。二、主犯及其刑事责任第二十六条 组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。（一）概念与种类组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。主犯包括两类：一是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子；二是其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分
18、子。（二）主犯与首要分子的关系首要分子分为两类：一是犯罪集团中的首要分子，二是聚众犯罪中的首要分子。首要分子原则上属于主犯，但也有例外，即当刑法明确规定对某些聚众犯罪仅仅处罚首要分子（如第 291条等）而此时首要分子就是一个人的情形下，是不存在所谓主犯的；此外一律构成共同犯罪的聚众犯罪（如聚众斗殴罪） ，其首要分子不能按照主犯的规定从严处罚。另一方面，主犯的范围远远大于首要分子。（三）主犯的刑事责任主犯的刑事责任可分两种情形：一是对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚，而不是按“全体成员”所犯的全部罪行处罚；换言之，集团成员超出集团犯罪计划，独自实施的犯罪行为，不属于集团所
19、犯的罪行，首要分子对此不承担责任。1犯罪集团首要分子对集团成员在其总体性、概括性故意之内的，总体策划、指挥下的罪行，即使不知详情，也应当承担责任。反之，集团成员完全超出首要分子的总体上、概括性故意的行为，只能由实施者承担责任。2虽然犯罪集团的首要分子事先确定、指示了集团的犯罪范围，但当集团成员超出该犯罪范围，实施某种犯罪行为（首次犯罪行为）后，首要分子并不反对，而是默认，甚至赞同、怂恿，导致集团成员以后实施该种犯罪的，虽然首要分子对成员的“首次犯罪行为”不应当承担责任，但对集团成员后来实施的相同犯罪行为，应当承担责任。3在首要分子对集团成员的犯罪内容作出某种程度的确定、指示，但没有明确限定具体
20、目标、具体罪名等情况下，集团成员实施的犯罪行为没有明显超出首要分子的确定范围，或者说，集团成员实施的犯罪行为仍然处于首要分子确定、指示的范围之内时，首要分子仍应承担责任。4在首要分子对集团成员的犯罪内容作出某种程度的确定、指示，但集团成员发生误解，实施了其他犯罪的情况下，首要分子应当根据部分共同犯罪说的原理承担责任。5如果首要分子策划、指挥的犯罪是容易转化的犯罪，那么，当集团成员在实施首要新东方在线 09 司法考试电子教材系列 系统精讲班北斗星学校网址：www.beidouxing.org成功预约热线：400-610-9526 （支持手机）6分子策划、指挥的犯罪过程中转化为另一重罪时，首要分
21、子原则上应当对转化后的犯罪承担责任。6如果首要分子策划、指挥某种基本犯罪行为，但集团成员在实施基本犯罪时造成加重结果的，首要分子应对结果加重犯承担责任。【参考真题 45】 （2008 年试卷二第 91 题）四位学生在课堂上讨论共同犯罪时先后发表了以下观点，其中正确的选项是： A甲：对于犯罪集团的首要分子，应当按照集团所犯的全部罪行处罚，即应当对集团成员所实施的全部犯罪承担刑事责任 B乙：在共同犯罪中起主要作用的是主犯，对于犯罪集团首要分子以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；对从犯的处罚应当轻于主犯，所以，对于从犯不得按照其所参与的全部犯罪处罚 C 丙：犯罪集团的首要分子
22、都是主犯，但聚众犯罪的首要分子不一定是主犯，因为聚众犯罪不一定成立共同犯罪 D 丁：一开始被犯罪集团胁迫参加犯罪，但在着手实行后，非常积极，成为主要的实行人之一，在共同犯罪中起主要作用的，应认定为主犯二是其他主犯的处罚原则：对于组织、指挥共同犯罪的人（如聚众共同犯罪中的首要分子），应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚；对于没有从事组织、指挥活动但在共同犯罪中起主要作用的人，应按其参与的全部犯罪处罚。三、从犯及其刑事责任第二十七条 在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。从犯的作用或者是起辅助作用的，或者是起次要作用的，前者即帮助犯，后者即次要的实行犯，
23、可见实行犯也并非一律是主犯，也有属于从犯的可能的（主要看作用是否为次要的） ；从犯的处罚原则，是“应当从轻、减轻或者免除处罚” 。刑法中明确规定的为特定犯罪提供资助、协助等帮助行为但不作为共同犯罪论处的情形：一、向背叛国家、分裂国家、武装叛乱、暴乱颠覆国家政权等犯罪活动进行资助行为的，直接单独定性为资助危害国家安全犯罪活动罪（107 条） ；二、向恐怖活动组织或者实施恐怖犯罪行为提供资助的行为，直接认定资助恐怖活动罪（修正后的第 120 条之一） ；三、协助组织他人卖淫的行为，直接以协助组织卖淫罪论处（第 358 条第 3 款） 。【参考真题 46】（2007 年试卷二第 3 题）关于共犯，下
24、列哪一选项是正确的？ A为他人组织卖淫提供帮助的，以组织卖淫罪的帮助犯论处 B以出卖为目的，为拐卖妇女的犯罪分子接送、中转被拐卖的妇女的，以拐卖妇女罪的帮助犯论处 C 应走私罪犯的要求，为其提供资金、账号的，以走私罪的共犯论处 D为他人偷越国（边）境提供伪造的护照的，以偷越国（边）境罪的共犯论处四、胁从犯第二十八条 对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。一是胁从犯仅包括被胁迫而参加犯罪的，不包括被诱骗而参加犯罪的情形；二是被胁迫参加犯罪的并非完全丧失意志自由，仅是不完全自愿地、而尚有选择的自由，否则，可以认定为不可抗力或者紧急避险而不负刑事责任；三是胁从犯的处罚原则，
25、是“应当减轻或者免除处罚” 。新东方在线 09 司法考试电子教材系列 系统精讲班北斗星学校网址：www.beidouxing.org成功预约热线：400-610-9526 （支持手机）7五、教唆犯的处罚原则第二十九条 教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。【参考真题 47】（2007 年试卷二第 60 题）丁某教唆 17 岁的肖某抢夺他人手机，肖某在抢夺得手后，为抗拒抓捕将追赶来的被害人打成重伤。关于本案，下列哪些选项是正确的？ A 丁某构成抢夺罪的教唆既遂 B 肖某构
26、成转化型抢劫 C 对丁某教唆肖某犯罪的行为应当从重处罚 D丁某与肖某之间不构成共同犯罪【参考真题 48】 （T20080207）根据刑法规定，关于教唆犯的表述，下列哪一选项是正确的？ A 教唆未成年人贩卖毒品的，成立贩卖毒品罪，应当从重处罚 B教唆犯都是主犯 C教唆他人吸食、注射毒品的，成立引诱他人吸毒罪的教唆犯 D传授犯罪方法的行为，一律不成立教唆犯【参考真题 49】 （T20080208）关于实行犯的说法，下列哪一选项是正确的？ A按照我国刑法总则的规定，有的教唆犯也是实行犯 B在共同犯罪中，实行犯就是在犯罪中起主要作用的犯罪分子 C 在对简单共同犯罪中的各实行犯进行处罚时，要遵循“部分实
27、行全部责任“的原则 D间接正犯是共同犯罪中的一种特殊类型的实行犯【参考真题 50】 （T20080291）关于共同犯罪的说法，下列选项正确的是：A.甲一开始被恐怖组织胁迫参加犯罪，但在着手实行后，其非常积极，成为主要的实行人之一，甲在共同犯罪中可以成为主犯B.乙是共同贪污犯罪中的实行犯，但其可能不是主犯C.丙为勒索财物绑架王某，在控制人质之后，丙将真相告诉好友高某，并委托高某去找王某的父母要钱，高同意并实施了勒索行为。丙成立绑架罪，高某成立敲诈勒索罪D.丁与成某经共谋后，共同伤害被害人汪某，丁的木棒击中了汪某的腹部，成某的短刀刺中了汪某的肺部，汪某因为成某的致命伤害在送到医院 10 小时后死亡
28、。丁需要对死亡结果负责第六章 罪数第一节 罪数的区分正确定罪量刑。犯罪构成符合说。犯罪构成符合说并非万能的，在不少情况下无法适用。因此，区分一罪与数罪，既要以犯罪构成为标准，同时也要考虑其他因素，其中，最重要的是要以刑法的规定为依据（法定原则为最高原则） ，同时也要考虑罪刑相适应原则。新东方在线 09 司法考试电子教材系列 系统精讲班北斗星学校网址：www.beidouxing.org成功预约热线：400-610-9526 （支持手机）8第二节 本来的一罪一、继续犯继续犯，也称持续犯，是指行为从着手实行到由于某种原因终止以前，一直处于持续状态的犯罪。非法拘禁罪，被认为是典型的继续犯。1继续犯
29、必须是犯罪行为与不法状态同时继续，而不仅仅是不法状态的继续。这是继续犯与状态犯的主要区别。2继续犯必须是犯罪行为在一定时间内(成立继续犯所需的时间内)不间断地持续存在。3继续犯必须是一个行为侵犯了同一具体的法益，即犯罪行为自始至终都针对同一对象、侵犯同一法益。对继续犯的追诉期限，从犯罪行为终了之日起计算。继续犯跨越新旧法时，适用新法。共同犯罪的认定。二、集合犯集合犯，是指犯罪构成预定了数个同种类的行为的犯罪，包括常习犯、职业犯与营业犯。犯罪构成预定具有常习性的行为人反复多次实施行为的，称为常习犯，我国刑法没有规定常习犯；犯罪构成预定将一定的犯罪作为职业或业务反复实施的，称为职业犯(如非法行医)
30、；犯罪构成预定以营利为目的反复实施一定犯罪的，称为营业犯（“以赌博为业的” ） 。三、不可罚的事后行为不可罚的事后行为，是指在状态犯的场合，利用该犯罪行为的结果的行为，如果孤立地看，符合其他犯罪的构成要件，具有可罚性，但由于被综合评价在该状态犯中，故没有必要另认定为其他犯罪。如果侵犯新的法益，且不缺乏期待可能性，认定为数罪，例如行为人将盗窃的仿真品（价值数额较大）冒充文物出卖给他人，骗取财物的，盗窃罪与诈骗罪并罚。四、法条竞合法条竞合，是指一个行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成，但从数个法条之间的逻辑关系来看，只能适用其中一个法条，当然排除适用其他法条的情况。法条竞合的作用在于防止对一个行为
31、进行重复评价。可以将所有的法条竞合概括为特别法与普通法的关系，具体适用原则如下：1一个行为同时符合相异法律之间的普通刑法与特别刑法规定的犯罪构成时，应严格依照特别法优于普通法的原则论处。2一个行为同时符合同一法律的普通条款与特别条款规定的犯罪构成时，应依具体情况与法律规定，分别适用特别法优于普通法、重法优于轻法的原则。(1)当一个行为同时触犯同一法律的普通条款与特别条款时，在通常情况下，应依照特别法优于普通法的原则论处。(2)当一个行为同时触犯同一法律的普通条款与特别条款时，在特殊情况下，应适用重法优于轻法的原则，即按照行为所触犯的法条中法定刑最重的法条定罪量刑。这里的“特殊情况”是指以下两种
32、情况：第一，法律明文规定按重罪定罪量刑。第二，法律虽然没有明文规定按普通条款规定定罪量刑，但对此也没作禁止性规定（“本法另有规定的，依照规定” ，或者从立法精神来看，明显只能适用特别条款时，禁止新东方在线 09 司法考试电子教材系列 系统精讲班北斗星学校网址：www.beidouxing.org成功预约热线：400-610-9526 （支持手机）9适用普通条款，如军人犯违反职责罪的行为，同时触犯普通条款时，只能适用刑法分则第十章的条款，不得适用普通条款） ，而且按特别条款定罪不能做到罪刑相适应时，按照重法优于轻法的原则定罪量刑。如故意毁坏财物罪与侮辱国旗、国徽罪；保险诈骗罪与合同诈骗罪（注意
33、诈骗罪的规定） 。第三节 拟制的一罪一、想象竞合犯想象竞合犯，也称想象的数罪、观念的竞合、一行为数法，是指一个行为触犯了数个罪名的情况。想象竞合的作用在于防止对一个行为进行双重处罚。(1)行为人只实施了一个行为。所谓一个行为，不是从构成要件的评价上看是一个行为，而是基于自然的观察，在社会的一般观念上被认为是一个行为。(2)一个行为必须触犯数罪名，即在构成要件的评价上，该行为符合数个犯罪的构成要件。从一重罪处断原则。例外情形：偷税罪与骗取出口退税款罪。二、结合犯结合犯，是指数个原本独立的犯罪行为，根据刑法的明文规定，结合成为一个犯罪的情况。1绑架罪与故意杀人罪；2拐卖妇女罪与强奸罪；3拐卖妇女罪
34、与引诱、强迫卖淫罪；4抢劫罪与故意伤害罪、故意杀人罪；5组织他人偷越国边境罪与妨害公务罪、非法拘禁罪；6运送他人偷越国边境罪与妨害公务罪；7走私、贩卖、制造、运输毒品罪与妨害公务罪；8组织卖淫罪、强迫卖淫罪与强奸罪；9组织卖淫罪与强迫卖淫罪、引诱、容留、介绍卖淫罪。三、连续犯连续犯，是指基于同一的或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同的数个行为，触犯同一罪名的犯罪。特征：连续犯必须是行为人基于同一的或者概括的犯罪故意；必须实施性质相同的数个行为（包括徐行犯） ；数次行为具有连续性，是否具有连续性，应从主客观两个方面进行判断；数次行为必须触犯同一罪名。四、吸收犯吸收犯，是指事实上数个不同的行为，其
35、一行为吸收其他行为，仅成立吸收行为一个罪名的犯罪。典型例子：行为人盗窃枪支后又私藏的；伪造货币后又出售或运输的。吸收犯具有以下特征：(1)具有数个独立的符合犯罪构成的犯罪行为。(2)数行为必须触犯不同罪名。(3)数行为之间具有吸收关系，即前行为是后行为发展的所经阶段，后行为是前行为发展的当然结果：重行为吸收轻行为（实行行为吸收预备行为，主行为吸收从行为） 。五、牵连犯牵连犯，是指犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。即在犯罪行为可分为手段行为与目的行为时，如手段行为与目的行为分别触犯不同罪名，便成立牵连犯；在犯罪行为可分为原因行为与结果行为时，若原因行为与结果行
36、为分别触犯不同罪名，便成立牵连犯。(1)必须是其手段行为或结果行为又触犯了其他罪名；(2)数行为之间存在手段行为与新东方在线 09 司法考试电子教材系列 系统精讲班北斗星学校网址：www.beidouxing.org成功预约热线：400-610-9526 （支持手机）10目的行为、原因行为与结果行为的牵连关系。牵连关系的认定采取类型说。【参考真题51】 （2008年试卷二第8题）关于罪数的说法，下列哪一选项是错误的？ A甲在车站行窃时盗得一提包，回家一看才发现提包内仅有一支手枪。因为担心被人发现，甲便将手枪藏在浴缸下。甲非法持有枪支的行为，不属于不可罚的事后行为 B 乙抢夺他人手机，并将该手
37、机变卖，乙的行为构成抢夺罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应当数罪并罚 C丙非法行医3年多，导致1人死亡、1人身体残疾。丙的行为既是职业犯，也是结果加重犯 D丁在绑架过程中，因被害人反抗而将其杀死，对丁不应当以绑架罪和故意杀人罪实行并罚 【参考真题 52】(2007 年试卷二第 57 题）关于罪数的认定，下列哪些选项是正确的？ A甲使用暴力强迫赵某与自己进行商品交易，造成赵某重伤。对甲的行为应以故意伤害罪与强迫交易罪实行并罚 B 乙借用李某的摩托车后藏匿不想归还。李某要求归还时，乙谎称摩托车被盗。乙欺骗李某的行为不单独构成诈骗罪 C 丙为杀人而盗窃枪支，未及实施杀人行为而被抓获，丙的行为构成故意杀人（
38、预备）罪与盗窃枪支罪的想象竞合犯 D丁盗窃信用卡并使用的行为，属于盗窃罪与信用卡诈骗罪的吸收犯 第四节 数罪的认定一、行为触犯一个分则条文实为数罪的情况二、行为侵害同一对象实为数罪的情况例如对于同一妇女，行为人可能先实施强奸行为，再实施杀人行为。三、着手实行犯罪后另起犯意构成数罪的情况例如行为人将一名赶路的妇女拦住，并将其打昏，拖到路旁树林，脱掉该女的衣裤，正欲行奸时，发现其正值月经期，便不再实施奸淫行为。行为人想到“划不来”，于是趁妇女昏迷，将其手表和手提包窃走。其行为成立强奸罪与盗窃罪。行为人以抢劫罪的故意着手实行抢劫罪中的暴力后，由于被害人的反抗而害怕，为了逃走而继续使用暴力致人重伤。行为人的行为成立数罪。四、在犯罪过程中超出原犯罪的范围成立数罪的情况例如行为人长期虐待被害人，情节恶劣，但最后一次实施了伤害行为，造成被害人重伤，这种致人重伤的行为已经超出了虐待罪的范围。对此，应认定为虐待罪与故意伤害罪。再如行为人在运送他人偷越国（边）境的过程中，对被运送人实施的杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，超出了运送他人偷越国（边）境罪的范围，另成立独立的犯罪，故属于数罪。又如收买被拐卖的妇女后，非法剥夺其人身自由、强行与其发生性关系的，超出了收买被拐卖的妇女罪的范围，成立数罪。例如以暴力、威胁方法抗拒缉私的，超出了走私罪的范围，而以暴力、威胁方法抗拒
