1、对利用非市场行为进行不正当竞争的规制摘 要 我国相关法律法规对侵犯商业秘密等的不正当竞争行为进行了一定的规制，一定程度上有利于经营者合法权益的保护和良好竞争秩序的维持。但这种规制主要侧重于规制市场行为，而忽视了非市场行为对竞争的不利影响。随着市场经济的繁荣发展，企业开始利用非市场行为进行不正当竞争，如雇佣童工，超标准排污等，这也同样会损害市场竞争。为此，有必要对这些新兴的非市场行为加以规制，以促使良好社会竞争秩序的建立。 关键词 非市场行为 不正当竞争 社会责任 法律规制 作者姓名：李世霞，华东政法大学研究生教育院 2012 级研究生，研究方向：经济法。 中图分类号：D922.29 文献标识码
2、：A 文章编号：1009-0592（2014）02-096-02 一、非市场行为的界定 （一）非市场行为的定义 非市场行为有广义与狭义之分，广义上是指经营者与非市场因素相关联的行为。即经营者为寻求有利于自己的竞争环境、提高企业的经营成果、增强自身的竞争实力，所采取的一系列非市场因素的行为。豍狭义的非市场行为则是指经营者为提高竞争力而在生产经营过程中侵害市场竞争忽视社会责任的行为，包括拖欠职工工资、雇佣童工以及污染环境等。本文主要是指从狭义上的非市场行为。 （二）当前非市场行为的现状 经营者在经营过程中应承担一定的社会责任，但经营者忽视社会责任，损害市场竞争的现象并不在少数。一些企业单位故意克扣
3、或拖欠员工工资的现象时常发生，短则拖欠几个月，长则拖欠几年；企业雇佣童工事件也不时被媒体披露；企业超标准排污现象更是随处可见。2013 年中国社会舆情与危机管理报告则认为去年环境污染问题突出，工业污染仍然是主要原因。豎企业采取这些非市场行为的目的都是为减少成本，增强企业竞争优势。 一些地方政府的执法和监管环境的不公正，为经营者上述行为的滋生提供了条件。综合开发研究所（中国深圳）曾在珠三角企业社会责任案例研究报告一文中指出：不少数的地方政府会担心，过严的执法监督会打击外商投资的积极性，进而在执法和监管时通常会采取“睁一只眼，闭一只眼”的态度，事实上这不仅不利于改善投资环境，还会导致“劣币驱逐良币
4、”的现象，较好的企业反而会受到排挤。豏 二、利用非市场行为进行不正当竞争的认定和危害 与其他不正当竞争行为相比，经营者违反企业社会责任，利用非市场行为进行经营成本转移排挤竞争对手的行为，具有更大的隐蔽性。 （一）利用非市场行为进行不正当竞争的界定 其一，利用非市场行为进行不正当竞争行为的主体，此处的经营主体既包括具备法定经营资格的企事业法人，其他经济组织，也包括并不具备法定经营资格但却在从事经营活动的自然人。豐实际上非市场行为的主体，即实施拖延员工工资、雇佣童工以及污染环境等行为的主体多是企业，符合这一主体要求。 其二，利用非市场行为进行不正当竞争行为的主观方面，即经营者排斥限制竞争时的主观心
5、理状态，包括故意和过失。通常从三个方面来确定：是否具有排挤或损害其他竞争者的目的或动机；是否具有谋取利益的目的或动机；是否违反合同社会组织章程和商业惯例。豑经营者在从事拖延员工工资、超标准排污等的非市场行为是明知违法而为之的故意行为。 其三，利用非市场行为进行不正当竞争行为的客体，主要是指不正当竞争行为所侵害其他竞争者的合法权益和正常的经济竞争秩序。经营者忽视社会责任实施非市场行为将经营成本转嫁到其他社会主体上，就已经损害了其他竞争对手的合法权益，而且扭曲了市场竞争机制。 其四，利用非市场行为进行不正当竞争行为的客观方面，虽然我国现行竞争法并未明确规定危害竞争的非市场行为属于不正当竞争。但经营
6、者违反其他法律法规，实施的如克扣或拖欠职工工资、雇佣童工以及超标准排污等不直接侵害竞争的不正当经营行为，是否应当被视为法律意义上的不正当竞争行为，就要考察这些违法行为是否能够增强经营者的竞争实力。豒以雇用童工为例，经营者雇佣童工，在短时间内可降低雇佣成本，降低所提供的商品或服务的价格，扩大利润空间；可以把原本雇佣劳工的费用扣除雇佣童工的费用之后所剩余的费用进行再投资，如更新生产技术设备、改善商品服务质量等。由此可见经营者实施这些违法行为能够增强竞争实力且这些违法行为与危害结果之间具有因果关系。 （二）利用非市场行为进行不正当竞争的危害 经营者通过实施拖欠职工工资、非法延长工作时间以及超标准排污
7、等违反经营者社会责任的不正当经营行为来降低经营成本。事实上，如果经营者经营成本的降低不是通过增加效率的方式，而仅仅是以不正当转移成本的方式，会导致整个社会资源的无效配置。而且这种成本的不正当转移不仅对社会整体利益的增加毫无益处，反而会伤害更具效率的经营者，还会使市场竞争机制扭曲，竞争陷入恶性循环之中，进而妨害社会经济的发展和技术的进步。 三、对利用非市场行为进行不正当竞争的现有规制及完善 （一）对这一行为的现有规制 1.我国现行法律的规制 其实那些拖欠职工工资、延长工作时间、雇佣童工以及污染环境等的非市场行为早已经规定在其它法律之中，如劳动法、未成年人保护法以及环境保护法等。但这些法律仅是从各
8、部法律的立法目的出发规定了相应的法律责任，并没有涉及到不正当竞争的法律责任问题。 我国现行反不正当竞争法规定了一般的反不正当竞争行为原则（以下简称“一般原则” ） ，即经营者在市场交易过程中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。除此之外还分别对虚假宣传行为、侵犯商业秘密行为等的不正当竞争行为分别进行了规制。但对利用非市场行为进行不正当竞争的规制尚存在不足。虽然规定了界定不正当竞争行为的一般原则，但从行政执法角度来看，由于没有规定与之相对应的行政处罚条款，所以在执法过程中行政监督机关通常无法将这些新出现的妨碍竞争的非市场行为认定为不正当竞争行为。这种不周延性和滞后性的凸
9、显，导致现实生活中存在的非市场行为，如克扣或拖欠职工工资、雇佣童工以及超标准排污行为等无法界定为不正当竞争行为。 2.西方国家的法律规制 其实，在国外“公平竞争与公平劳工”早已被成文法所确立。例如，美国的国家工业复苏法 ，规定企业制定行业的“公平竞争守则” ，稳定市场价格和雇佣工人工资，以实现保护消费者、竞争者以及市场竞争秩序的目的。德国萨克森州的国家采购法也对建设领域的公平竞争出了相应的规定，禁止利用低工资认为工人和减少负担社会保障制度来排挤竞争。虽然，欧盟法院认为该法有歧视外国企业的嫌疑而判决该法违反了欧盟的相关规定。但采用最低法定工资标准防止不正当竞争的正当性已经间接得到了法律上的确认。
10、 除此之外，在国外“非市场行为不正当竞争”的诉讼也时有发生。德国最高法院曾审理过关于职工工资低于最低工资以及家具生产商转嫁环保成本的案件。法院认为，经营者的这些行为，可以让其获得比其他经营者更多的竞争优势，并最终认定经营者违反了不正当竞争法的相关规定。虽然，这一观点并未被德国立法者高度重视，但德国最高法院的判决对认定企业违反劳动法、环保法等其他法律以转嫁成本限制竞争行为的认定具有一定借鉴意义。虽然这些诉讼先例多集中于劳动者利益和环境保护方面，但对我国“非市场行为的不正当竞争”诉讼制度的建立来说仍具有一定借鉴意义。 （二）完善相关法律制度的建议 第一，完善立法，确立规范不正当竞争行为的“一般条款
11、” 。随着市场经济的发展不正当竞争的形式日益增多，很多不正当竞争行为已经超过了我国相关法律所规定的范围。这种概括列举的立法方式无法将法律未加列举以及随社会经济发展应运而生的新型不正当竞争行为纳入其规范的行列，进而限制了该法对于不正当竞争行为规制的法律效力的发挥。豓所以应当增设“一般性条款” ，以使不正当竞争行为的界定更加合理，这样不仅可以克服法律与市场相比的僵硬性与局限性，也可以维护法律的稳定性。 第二，建立“非市场行为的不正当竞争”的诉讼制度。非市场行为所导致的不正当竞争，会损害正当竞争者的利益。虽然可以通过其它法律对这些行为的规制起到规制非市场行为的不正当竞争的效果，但这些法律大都侧重于各
12、自调整的领域，而不能对非市场行为的不正当竞争所带来的危害准确把握，就有可能会造成惩罚过轻或者过重的结果。既然国外已有以向法院提起诉讼的方式来纠正此类行为的先例。我们也可以加以借鉴，明确授予经营者相互监督的权利，让因此类行为而利益受损的竞争者能够通过诉讼来有效地避免这一问题。这样既能够有效降低行政机关的负担，同时也可以完善社会监督机制，敦促企业积极履行社会责任。 第三，发挥非政府组织对经营者的监督作用。从国外非政府组织的发展来看，劳工组织、环保组织等非政府组织在促使企业承担社会责任方面起了很大的促进作用。非政府组织一方面，可以扮演“增加压力”的角色，成为企业承担社会责任的压力集团。例如消费者协会
13、和环保组织，在企业履行环保责任、劳工责任，督促自律等社会责任方面起到了相当大的积极作用。另一方面，还可以扮演“增强吸引力”的角色，为企业承担社会责任提供一定的平台。豔但我国的非政府组织在这两方面所起的作用并不明显。从现存状况来看，环保组织发挥的作用比较大，消协、劳工组织，包括一些行业协会做得都不尽人意。这主要是因为这些组织的政府色彩太浓，发挥不了应有的作用。因此我们需要把这些半政府性的行业组织、社会社团转变成完全的非政府组织，让这些中介性团体组织获得更高的法律地位和更大的发言权。 通过完善反不正当竞争法，确立规范不正当竞争行为的“一般条款” 、建立“非市场行为的不正当竞争”的诉讼制度以及非政府
14、组织对经营者监督作用的发挥相结合，以实现很好规制这些新型不正当竞争行为的目的，进而为市场经济的发展构建公平、自由的竞争秩序，保障经营者及社会公共利益，为整个社会的发展保驾护航。 注释： 潘迪，彭纪生，吴弢.企业非市场行为成因探析.现代管理科学.2011（10）. 蓝皮书指出去年环境污染问题突出工业污染为主因 ，http：/ 2013-08/19/content_29760898.htm， （访问日期：2013 年 10 月 20） 。 珠三角企业社会责任案例研究报告 ，http：/ 312b3169a53a.html， （访问日期：2013 年 10 月 16 日） 。 顾功耘主编.经济法教程.上海人民出版社、北京大学出版社.2006 年版.第 403 页. 丁邦开，等.竞争法律制度.东南大学出版社.2003 年版.第 148-149页. 廖永威.论非市场不正当竞争行为的法律规制.政治与法律.2009（8）. 何崇滨.不正当竞争行为的新形态及其规制研究.南阳理工学院学报.2011（5）. 邓国胜.推动企业社会责任需要 NGO 的力量.http：/ 13278426798.shtml， （访问日期：2013 年 10 月 22 日）.
